Acción 4 de BEPS Enfoques para enfrentar la erosión de la base y transferencia de utilidades a través de intereses

Acción 4 de BEPS Enfoques para enfrentar la erosión de la base y transferencia de utilidades a través de intereses

Introducción

En julio de 2013, la OCDE inicia un plan de acción para efectos de evitar la “erosión de la base y transferencia de utilidades” (BEPS por sus siglas en inglés), conformado por 15 acciones dirigidas a asegurar la coherencia de los impuestos corporativos a nivel internacional.

El borrador para discusión de la acción 4 emitido el 18 de diciembre de 2014, fue elaborado por el equipo de trabajo No. 11 del “Comité de Asuntos Fiscales” (CFA por sus siglas en inglés), el cual examinó los diferentes alcances utilizados por los países, identificando las mejores prácticas en el diseño de reglas para prevenir la erosión de la base y transferencia de utilidades utilizando intereses y otros vehículos financieros económicamente equivalentes a intereses.

La OCDE urge la necesidad de contrarrestar la erosión de la base y transferencia de utilidades a través de intereses (y otros vehículos financieros). Los países integrantes del grupo de trabajo de la acción 4 ven como principal prioridad el enfrentar la erosión de la base y la transferencia de utilidades con reglas que alienten a grupos multinacionales a adoptar estructuras de capital que alineen los pagos de intereses de la entidad individual con los del grupo en su conjunto (deduciendo intereses en un monto equivalente a los pagos de intereses realizados a terceros independientes) y suficientemente robustas contra los intentos de los grupos multinacionales para evitar su impacto, minimizando las distorsiones entre competencia e inversión, evitando la doble tributación, reduciendo los costos administrativos y de cumplimiento, promoviendo la estabilidad económica y dando certeza.

El borrador para discusión

El documento borrador de la acción 4 explora los distintos alcances utilizados por los países para atacar la erosión de la base y transferencia de utilidades a través de intereses: reglas para limitar el nivel de intereses o deuda en una entidad mediante un ratio fijo, reglas que comparan el nivel de deuda de una entidad en relación al nivel de deuda del grupo multinacional en su conjunto, reglas anti-evasión que rechazan gastos de intereses en transacciones específicas, pruebas Arm’s Length que comparen el nivel de intereses y deuda en una entidad con otra que operará completamente con independientes, retenciones de impuestos en pagos de intereses, reglas que rechacen un porcentaje de los gastos de intereses de una entidad independientemente de la naturaleza del pago o quien lo recibe. Finalmente, se concluye en dicho documento, considerando lo expresado por los países,

que los alcances existentes tienen un éxito limitado en contrarrestar la erosión de la base y transferencia de utilidades a través de intereses y es una idea generalizada en éstos que en muchos casos los grupos multinacionales deducen la totalidad de intereses significativamente por encima de los gastos de intereses del grupo multinacional con terceros independientes.

En la identificación de las mejores prácticas en el diseño de reglas para prevenir la erosión de la base y transferencia de utilidades, en el documento se insiste en un concepto amplio de la definición de intereses por parte de los países en su aplicación (intereses en todas las formas de deuda, pagos económicamente equivalentes a intereses atendiendo a la sustancia económica y no a la forma legal, y pagos incurridos en relación a la obtención del financiamiento).

Lo anterior para evitar así erosión de la base y transferencia de utilidades en pagos que pudieran ser económicamente equivalentes a intereses pero en la aplicación de la regla no son abarcados por su definición, que se reduzca la imparcialidad aplicando diferentes tratamientos a grupos en la misma posición económica pero que usan diferentes estructuras de financiamiento y cuyos efectos no sean evitados por grupos que reestructuran sus préstamos en otras formas de financiamiento, proveyendo de certeza y asegurando un enfoque coherente para prevenir la erosión de la base y transferencia de utilidades.

De la misma forma que la definición de intereses, en el documento también se aborda la extensión que debería tener las reglas para el análisis de los pagos de intereses, considerando que la erosión de la base y transferencia de utilidades puede provenir tanto en situaciones de financiamiento dentro del grupo corporativo (incluyendo establecimientos permanentes), con partes conectadas (que define como entidades que no son parte del mismo grupo pero están bajo un control común), con partes relacionadas (incluyendo a través de terceros independientes en acuerdos estructurados), o incluso con terceros independientes, proponiendo que el enfoque de amplitud de la regla incluya las compañías y otras entidades dentro del grupo corporativo, partes conectadas y partes relacionadas.

Con respecto a la estructuración de la regla, en el documento se describe en la práctica la manera en la que operan las distintas reglas para enfrentar la erosión de la base y transferencia de utilidades utilizando intereses, directamente restringiendo la cantidad de intereses que una empresa puede deducir fiscalmente, o indirectamente, como en el caso de México, restringiendo la cantidad de deuda respecto a la cual la entidad puede deducir intereses.

Se propone que la regla opere en referencia al nivel de intereses de una entidad y no al nivel de deuda, considerando que el nivel de deuda puede variar durante el periodo, por lo que su posición en una fecha en particular o un promedio no reflejaría la realidad de la posición de una entidad (a diferencia de los intereses que varían en relación a las posiciones en todo el periodo), considerando que el interés es exactamente lo que está siendo evaluado (no la deuda) y considerando que las reglas relacionadas al nivel de deuda fallan en casos pocos usuales de poca deuda y una alta tasa de interés. Asimismo, se propone que la regla que limite el nivel de intereses deducidos de una entidad, aplique a los gastos netos de intereses, es decir gastos de intereses menos ingresos por intereses.

En cuanto a su delimitación, como en toda regla, el documento también hace un planteamiento de excepciones. Si bien, el objetivo primordial es enfrentar la erosión de la base y transferencia de utilidades, se reconoce que la aplicación de toda regla trae consigo cargas de cumplimiento en la entidad y cargas administrativas en la autoridad fiscal y que ciertas entidades pueden tener un suficientemente bajo riesgo de erosión de la base y transferencia de utilidades que excluirlas de la regla podría ser lo apropiado.

Se evalúan dos posibles excepciones: una que tiene que ver con el tamaño de la entidad y otra que tiene que ver con el nivel de gastos netos de intereses. Considerando que la regla propuesta para

limitar el nivel de intereses deducidos de una entidad son los gastos netos de intereses y que la excepción debería incluir casos en que compañías pequeñas y medianas altamente endeudadas apliquen la regla de limitación de intereses y que compañías grandes con bajo nivel de deuda estén exentas de aplicar la regla, se propone que la excepción sea relacionada con el nivel de gastos netos de intereses.

Hace también la precisión de que el parámetro de la exención deberá ser apropiado para excluir solamente a las entidades que posean bajo riesgo, por lo que, deberá reflejar el ambiente económico y de tasas de interés (revisado periódicamente para reflejar cualquier cambio) y que es preferible que la excepción aplique sobre los gastos netos de intereses de la totalidad del grupo nacional para evitar que grupos multinacionales fragmenten su operación nacional en múltiples entidades para que los gastos netos de intereses individuales entren dentro de la excepción.

En cuanto a su instrumentación, se insiste que la mejor forma de enfrentar la erosión de la base y transferencia de utilidades, es alentar a los grupos multinacionales a adoptar estructuras de capital que alineen los pagos de intereses de la entidad individual con los del grupo en su conjunto, balanceando el objetivo de las entidades de deducir el costo real de sus fondos y el objetivo de los países de protegerse ante una deducción excesiva de intereses.

Afirma que la “evaluación del grupo en su conjunto” en teoría puede cumplir con esta meta, limitando la deducción de intereses de una entidad a los pagos netos de intereses realizados a terceros independientes por el grupo en su conjunto (esto querría decir que en la práctica los países que introduzcan reglas del grupo en su conjunto pueden no preocuparse más por determinar un precio en instrumentos intragrupo individuales reduciendo la necesidad de reglas de precios de transferencia en esta área). Sin embargo, surgen algunas preocupaciones dado que no se impone límites a los gastos netos de intereses del grupo, y algunos cuestionamientos:

  • ¿Y si las actividades de negocio de las entidades del grupo no son comparables? las entidades cuyos gastos de intereses, ganancias o activos no estén en línea con el resto del grupo, no podrían deducir la totalidad de sus gastos netos de intereses o bien limitarían su capacidad para deducirlos.
  • ¿Y si el grupo no tiene gastos de intereses con terceros? Las entidades del grupo estarían restringidas a deducir sus gastos de intereses en la medida que tengan ingresos por intereses.
  • ¿Y si existe volatilidad en las ganancias o valores de activos en una parte del grupo? Lo anterior impactaría la habilidad de todo el grupo de deducir sus gastos netos de intereses, aun cuando la estructura económica de una entidad en lo individual se mantuviera igual.

Para lo cual reglas complementarias pueden suavizar estos efectos permitiendo a la entidad mover gastos de intereses rechazados o capacidad no utilizada para deducir intereses a periodos diferentes.

El documento considera dos enfoques de la evaluación del grupo en su conjunto, uno a través de la “regla de asignación de intereses” (por nivel de actividad económica respecto a ganancias o valor de activos) que consiste en asignar gastos de intereses del grupo con terceros independientes; y otro a través de la “regla de ratio del grupo” (relevante, como intereses netos sobre ganancias o valor de activo) que consiste en comparar la razón financiera de la entidad y la razón financiera del grupo en su conjunto, siendo deducibles la totalidad de gastos de intereses con terceros independientes y partes relacionadas si la razón financiera de la entidad es igual o menor a la del grupo (cualquier gasto de interés que rebase la razón financiera del grupo será no deducible).

Asimismo, en cuanto a la “regla de asignación de intereses”, el documento describe dos maneras de operar el enfoque, una a través de “gastos de intereses considerados” deduciendo la parte correspondiente de la entidad de los pagos de intereses realizados a terceros independientes por el grupo (de acuerdo a ganancias o valor de activos), o a través de un “límite de interés”, en el cual se deduce como máximo los pagos de intereses realizados a terceros por parte del Grupo que le corresponden a la entidad.

De acuerdo al documento, los países que participan en la Acción 4 están de acuerdo que en cuanto al enfoque de la “regla de asignación de intereses” la mejor práctica para enfrentar la erosión de la base y transferencia de utilidades sea a través de un “límite de interés” considerando que tiene mayor correlación entre la realidad económica y la habilidad de las compañías de deducir intereses.

Si bien es cierto, el documento no se pronuncia a favor de un enfoque en particular sobre la evaluación del grupo en su conjunto, solamente se limita a describir que la “regla de asignación de intereses” tiene que ser lo más consistente en todos los países para proveer una coherente y efectiva solución al problema de erosión de la base y transferencia de utilidades, mientras que puede haber mayor flexibilidad entre los países en determinar la “regla de ratio del grupo” pero por otro lado se incrementan los costos de cumplimiento de las entidades, se crean oportunidades de arbitraje o problemas de doble tributación y se hace imposible ajustar los financiamientos intercompañía de todas las entidades para cumplir en todos los países.

Sin embargo, sea cual sea el enfoque, en el documento se insiste en que se deberán hacer las misma consideraciones en la determinación de la regla, por ejemplo qué entidades deberían ser incluidas en el grupo, cómo determinar los pagos de intereses a terceros del grupo, cómo medirse la actividad económica, cómo enfrentar las diferencias entre reglas contables y fiscales, cómo deben tratarse los acuerdos “cash pooling” y cómo enfrentar los riesgos de interactuar con partes relacionadas y partes conectadas.

Asimismo, en cuanto a la instrumentación, se expone en el documento “reglas de ratio fijo” como alternativa a la evaluación del grupo en su conjunto para enfrentar la erosión de la base y transferencia de utilidades, cuya premisa principal es que la entidad solo podrá deducir gastos de intereses en una proporción específica de sus ganancias, activos o capital, siendo el ratio fijo de mercado determinada por las autoridades de cada país sin importar el apalancamiento de la entidad o el grupo (los pagos de intereses son deducibles hasta los niveles del ratio fijo).

Del análisis de dicha opción en el documento, se concluye que aunque es simple en su aplicación y solamente requiere de información financiera de la entidad, no reconoce que las entidades requieren un diferente nivel de apalancamiento y si el ratio fijo de mercado debería representar un nivel apropiado para todas las entidades en todos los sectores, lo que sería absolutamente imposible (de hecho se menciona en el documento que los límites establecidos en los países que los aplican son demasiado altos para enfrentar la erosión de la base y transferencia de utilidades, de acuerdo a una exploración verbal realizada con compañías y consultores).

Si bien es cierto existe un amplio espectro de reglas generales de limitación de intereses para combatir la erosión de la base y transferencia de utilidades (reglas de asignación de intereses, reglas de ratio de grupo y reglas de ratio fijo), el documento propone una combinación de éstas para cumplir con este fin y al mismo tiempo reducir los costos

administrativos por parte de la autoridad y de cumplimiento por parte de la entidad, aplicando reglas simplificadas para entidades que posean menor riesgo. Por ejemplo, se propone que entidades con bajo nivel de intereses que apliquen una regla de ratio fijo, mientras que empresas altamente endeudadas apliquen una evaluación del grupo en su conjunto, y que exista una excepción para entidades con muy bajos niveles de gastos netos de intereses.

De acuerdo al documento, un enfoque combinado puede ser complementado con reglas específicas (para situaciones particulares que se escapen de la regla general) para proveer de una estrategia robusta para combatir el riesgo de erosión de la base y transferencia de utilidades, mientras que se asegura que las entidades puedan obtener deducciones por sus gastos netos de intereses.

Finalmente, en el establecimiento de reglas por parte de los países para limitar la deducción excesiva de intereses, se reconoce que el objetivo es prevenir la erosión de la base y transferencia de utilidades, pero también se está consciente que existe un riesgo de doble imposición el cual tendría que ser evitado en la medida de lo posible (sin descartarse, que los esquemas agresivos fiscalmente de las entidades, crean de facto esta circunstancia).

Algunas posibles acciones descritas en el documento serían reclasificar los intereses no deducibles como dividendos, lo cual no es recomendado de acuerdo a la opinión de los países que trabajaron en el documento; o bien, permitir utilizar los intereses no deducibles (o la capacidad no utilizada para deducir intereses) en diferentes periodos (anteriores o posteriores), lo cual es recomendado, con consideraciones específicas en reglas generales de limitación de interés, de acuerdo a lo expresado por los países que trabajaron en el documento.

El documento finalmente hace referencia a soluciones para prevenir la erosión de la base y transferencia de utilidades utilizando gastos de intereses para sectores con características especiales que requieren particular atención como los bancos y compañías aseguradoras, compañías financieras en general, sectores con imposiciones fiscales especiales, proyectos de infraestructura, así como el impacto de las reglas para limitación de intereses en su interacción con otras acciones para contrarrestar la erosión de la base y transferencia de utilidades.

Conclusión

La OCDE pone en la mesa de discusión el plan de acción para evitar la erosión de la base y transferencia de utilidades en un ambiente de negocios en el cual las autoridades fiscales de los países tienen la impresión generalizada de que no se están pagando impuestos en ninguna parte (algunas empresas multinacionales tributando en jurisdicciones de baja imposición fiscal o simplemente no tributando en ninguna jurisdicción, una doble no tributación).

En un marco de deducciones excesivas de intereses en ciertas compañías cuando sus grupos multinacionales en su conjunto no cuenta o tiene poca deuda (financiamientos) negociada con terceros, o compañías que financian sus proyectos de negocios a través de deuda para generar ingresos considerados diferidos para efectos fiscales (o exentos), deduciendo al momento los intereses pagados mientras que el ingreso se tributa en ejercicios fiscales posteriores (o no se tributa), se plantea la acción 4 como una propuesta de mecanismos y reglas para efectos de prevenir la erosión de la base y transferencia de utilidades utilizando intereses y otros vehículos financieros económicamente equivalentes a intereses.

Dicha acción identifica las mejores prácticas llevadas a cabo por los países para evitar la erosión de la base y transferencia de utilidades utilizando intereses, con el objeto de diseñar reglas más robustas, enfocadas y consistentes en todos los países, enfrentando este fenómeno de una manera más eficiente, reduciendo costos administrativos por parte de la autoridad y costos de cumplimiento por parte de las compañías, y al mismo tiempo que las compañías puedan deducir prudentemente sus gastos de intereses de acuerdo a una estructura de capital sensata (utilizando como base la estructura de capital que mantiene su mismo grupo multinacional) evitando una doble tributación.

De la lectura del documento de la acción 4 podemos desprender varias reflexiones sobre nuestras reglas para evitar la erosión de la base y transferencia de utilidades utilizando intereses (capitalización delgada y créditos respaldados) y como estas, considerando lo explicado en el documento, no son las más eficientes.

Por lo anterior esperamos que, una vez concluida la discusión de dicha acción, se puedan incluir en nuestra legislación fiscal mejores estrategias para combatir dicho fenómeno.


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