Dentro de este artículo:
Introducción
El 4 de junio de 2015, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) publicó un borrador para discusión dentro del marco de la Acción 8 de su Plan de Acción para evitar la Erosión de la Base y el Traslado de Utilidades (BEPS) sobre precios de transferencia de los intangibles.
El documento, “Acción 8 BEPS: Intangibles de Difícil Valuación” (“Documento HTVI” o “Proyecto para discusión”), establece un enfoque de fijación de precios de transferencia para el traspaso de los intangibles difíciles de valuar (Hard-to-Value Intangibles, “HTVI” por sus siglas en inglés) y se proponen revisiones a la guía existente sobre estos activos, a la cual se hará referencia más adelante.
La orientación propuesta por el documento HTVI explica las dificultades que enfrentan las administraciones tributarias en la verificación del valor de mercado de la base sobre la que el contribuyente determinó el precio de transferencia para las transacciones que implican una categoría específica de intangibles, los HTVI.
El proyecto propone un enfoque basado en la fijación de precios de plena competencia, que incluya posibles acuerdos de precios contingentes que habrían sido realizados por empresas independientes en el momento de la transacción.
Este enfoque tiene por objeto proteger a las administraciones tributarias de los efectos negativos de la asimetría de la información cuando se cumplen condiciones específicas.
Desarrollo Acción 8
En septiembre de 2014, la OCDE publicó un informe de la Acción BEPS 8 titulado “Guía sobre los Aspectos de Precios de Transferencia de Intangibles” (Informe) que contienen propuestas sobre estándares revisados para el tratamiento de los intangibles y normas adicionales con respecto a la comparabilidad y a los métodos de precios de transferencia aplicables.
Con respecto a los intangibles difíciles de valuar, el Informe mantuvo el contenido de la versión 2010 de las Directrices sobre precios de transferencia de la OCDE para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias (Guías de Precios de Transferencia), sin embargo, hizo notar que ese contenido sobre HTVI era provisional, dada la estrecha relación del tema con algunas acciones anti BEPS pendientes de concretar en el año 2015.
El Proyecto para discusión refleja la intención de la OCDE en la Acción 8 de desarrollar un enfoque de fijación de precios de transferencia para los HTVI y propone modificaciones a la guía existente en las Directrices de la OCDE.
El Proyecto para discusión incluye la advertencia de que los puntos de vista y propuestas no representan no han sido consensados, sin embargo, están destinados a proporcionar a los interesados sugerencias para el análisis. La OCDE exhortó a los interesados a presentar observaciones por escrito antes del 18 de junio de 2015.
Con lo anterior, se celebró una consulta pública sobre el Proyecto para discusión entre otros temas, los días 6 y 7 de julio de 2015. Un resumen de este documento HTVI es presentado a continuación:
La valuación es incierta en el momento en que se realiza la transacción
El Proyecto para discusión establece que al determinar el precio de una transacción que involucra los HTVIs, las características específicas de este tipo de activos intangibles pueden complicar la búsqueda de “comparables” y en algunos casos, puede hacer que sea difícil determinar el valor de un intangible en el momento que la transacción se lleva a cabo.
El proyecto señala que cuando la valuación de un intangible es muy incierta al momento de su transferencia o del otorgamiento de sus derechos, la pregunta que surge es:
¿Cómo debería determinarse un precio de transferencia a valor de mercado?
De acuerdo con el Proyecto, la cuestión debe resolverse tanto por los contribuyentes como por las administraciones tributarias en función de lo que las empresas independientes hubieran hecho en circunstancias comparables tomando en cuenta la incertidumbre en la determinación del precio de la transacción.
El Proyecto para discusión señala que las empresas independientes también pueden enfrentar un alto grado de incertidumbre en las valuaciones.
En algunos casos, las empresas independientes podrían encontrar que acontecimientos posteriores suficientemente predecibles para determinar flujos de efectivo y fijar el precio de la transacción desde el principio, con base en dichas proyecciones; y, en casos contrarios, podrían adoptar mecanismos para protegerse contra los acontecimientos posteriores no predecibles, por ejemplo, incluir cláusulas de ajuste de precio, adoptar estructuras de pago que incluyan pagos por cumplimiento de objetivos y contratos de menores plazos
El proyecto explica que si las empresas independientes celebran contratos que consideren una cláusula de ajuste de precios, las administraciones tributarias podrán determinar ajustes con base en dichos acuerdos.
Del mismo modo, si las empresas independientes consideran la renegociación de precios ante acontecimientos posteriores que afecten significativamente las proyecciones que dieron origen al precio de transferencia, estos también servirán como parámetro para determinar ajustes en la fijación de precios de una transacción controlada (entre partes relacionadas) comparable.
De acuerdo con el Proyecto para discusión, las administraciones tributarias pueden tener dificultades para establecer o verificar si que los eventos posteriores pueden ser considerados relevantes para la fijación de precios de una transacción que involucra HTVI y si dichos eventos eran previsibles al momento en que se pactó la transacción.
El proyecto indica que la experiencia general de las administraciones tributarias es que no han tenido acceso a información pertinente para poder examinar si las diferencias entre la proyección o valor ex ante y el resultado ex post de un intangible se deben a la manipulación de los precios por parte del contribuyente o, a sucesos y acontecimientos imprevisibles en el momento de la transacción.
HTVI
El Proyecto para discusión afirma que el término “intangible difícil de valuar” o HTVI cubre intangibles o derechos sobre intangibles que, al momento de la transacción:
- No existen comparables confiables;
- Se carece de proyecciones financieras confiables de los flujos de efectivo que generará el uso de los HTVI; y
- Los supuestos utilizados en la valuación son altamente inciertos.
Los HTVI presentan al menos una de las siguientes características:
- Están desarrollados parcialmente al momento de su transferencia;
- No se espera que sean explotados comercialmente hasta transcurridos varios años después de la transacción;
- Se explotarán de una manera nueva al tiempo de la transacción (por ejemplo, tecnologías); y
- Un intangible no califica como HTVI pero está ligado al desarrollo de un HTVI.
Enfoque sugerido
De acuerdo con el Proyecto para discusión, la asimetría de información entre el contribuyente y las administraciones tributarias puede ser grande y pueden agravar la dificultad en la verificación de base del valor de mercado sobre la que se fijó la contraprestación para los HTVI.
Como resultado, será difícil para una administración tributaria llevar a cabo una evaluación de riesgos con el propósito de determinar la confiabilidad de la información o para considerar si el intangible o derechos fueron subvaluados o sobrevaluados en relación al principio de plena competencia, hasta que los resultados ex post proporcionan referencia tiempo después de que se efectuó la transacción intercompañía.
En estas circunstancias, el Proyecto establece que la administración tributaria podrá considerar pruebas ex post sobre los resultados financieros reales de la transferencia para determinar la idoneidad de los acuerdos de fijación de precios ex ante.
En la evaluación de los precios de transferencia ex ante, el Proyecto para discusión establece que las administraciones tributarias tienen derecho a utilizar la evidencia ex post que arrojan los resultados financieros reales para la determinación de precios a valor de mercado, incluidos los posibles acuerdos de precios contingentes que hubiesen sido pactados entre independientes en el momento de la transacción intercompañía bajo estudio.
El proyecto define un acuerdo de precios contingentes como cualquier acuerdo en el que la cantidad del pago o la exigibilidad de los mismos, sea renegociable por eventos fortuitos, incluyendo la renegociación por generación de cierto nivel de ventas o utilidades.
Excepciones
Para asegurar que el enfoque anterior se aplique únicamente en situaciones donde la diferencia entre los resultados ex post y las proyecciones ex ante sea significativa, y cuando dicha diferencia se deba a situaciones que fueron previsibles al momento en que se pactó la contraprestación de la transacción, el documento HTVI establece que el enfoque no aplica cuando el contribuyente muestre:
- Detalle de las proyecciones ex ante, incluyendo la manera en que los riesgos y otras variables de mercado importantes influyeron en la valuación (precio).
- Evidencia de que las diferencias entre el pronóstico y los resultados se debió a eventos extraordinarios no previsibles que ocurrieron posteriormente a la determinación del precio.
Como consecuencia, aun cuando el resultado ex post provea información de la correcta determinación del precio ex ante, al tratarse de HTVI, la autoridad no podría exigir un ajuste en circunstancias en las que el contribuyente pueda demostrar de manera satisfactoria que las condiciones previsibles en el momento de la transacción se incluyeron en el precio y que las diferencias entre el pronóstico y los resultados se debió a eventos extraordinarios.
Ejemplo
El Proyecto para discusión proporciona un ejemplo sencillo con respecto a la guía y sus excepciones.
El ejemplo indica que “Si la evidencia de los resultados financieros muestra que las ventas de productos por la transferencia de los derechos de explotación de un intangible alcanzaron 1.000 al año de que se pactó la transacción, pero los acuerdos de precios ex ante se basan en proyecciones que consideran ventas alcanzando un máximo de 100 al año, la administración deberá considerar las razones por las que las ventas alcanzaron volúmenes más altos que los proyectados.
Si los volúmenes más altos se deben a, por ejemplo, una demanda exponencialmente mayor de los productos (que incorporan el intangible) causada por un desastre natural o por la quiebra inesperada de un competidor importante, estas condiciones eran claramente imprevisibles en el momento de pactar la contraprestación a la transacción, por lo tanto, el precio ex ante determinado debe reconocerse como precio a valor de mercado, a menos que haya pruebas que demuestren lo contrario.
El Proyecto para discusión invita a los encuestados a comentar si existen mecanismos que podrían adoptarse para proporcionar una mayor seguridad para los contribuyentes con respecto a la aplicación del enfoque de HTVI, ya sean exenciones que deban añadirse, o acerca de si el concepto de “diferencia significativa” debe ser definido, o hacer propuestas para poner en práctica en la transferencia de HTVI que sean coherentes con el enfoque.
Conclusiones
En la consulta celebrada en el foro realizado en el mes de julio del presente año, la OCDE recibió comentarios respecto de la dificultad en encontrar cláusulas contingentes pactadas entre terceros.
Asimismo, los lectores e interesados en el tema opinan que OCDE se ha visto muy enfocada a apoyar a las autoridades principalmente.
Adicionalmente proponen establecer una definición más precisa de lo que se considera un HTVI.
Por otro lado, existen consideraciones importantes que deben tenerse en cuenta como asesor en materia de precios de transferencia, entre las cuales se encuentra el hecho de hacer la recomendación de la revaluación del bien intangible anualmente, realizar un análisis de la industria profundo y conciso al valuar el intangible, así como revisar que las proyecciones proporcionadas por el cliente sean congruentes con el análisis realizado de la economía nacional al momento que se construyen dichos pronósticos de la empresa, esto, con el objetivo de evaluar los indicadores de crecimiento económico, tasas de retorno esperadas, etc. para que el valor asignado al activo tenga congruencia con la realidad económica.
Es un tema sin duda controversial que necesita ser consensado y aprobado para que cumpla de la mejor manera su objetivo de proporcionar una guía clara para el tratamiento de intangibles de difícil valuación, ya que es una práctica común entre empresas afiliadas.
Asimismo, se debe considerar que el plazo establecido por la OCDE para la emisión de resultados de la Acción 8, está próximo a cumplirse, pretendiendo que en el mes de septiembre de 2015, se adopten cambios a las Guías de Precios de Transferencia actuales más recientes (emitidas y aprobadas en julio de 2010).
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