Dentro de este artículo:
Introducción
El pasado 19 julio de 2013, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) presentó en Paris, con el objeto de cumplir las peticiones manifestadas por los países miembros del G20, un plan de acción para efectos de evitar la “erosión de la base imponible y el traslado de las utilidades” (BEPS1 por sus siglas en inglés), compuesto por 15 acciones divididas en cinco grupos, éstas con el objeto de combatir la erosión de la base gravable y la no tributación que se ha presentado en los últimos años con los grupos multinacionales.
El borrador para discusión de las acciones 8 a 10 se publicó el pasado 19 de diciembre de 2014, las cuales pretenden regular operaciones relacionadas con transferencia de intangibles, riesgos asumidos y transferidos, así como la re-caracterización de operaciones.
A través de estas acciones, propone diversas medidas especiales con el fin de evitar la erosión de la base gravable en este tipo de operaciones.
Acción 9 BEPS
En lo que respecta a la acción 9, ésta tiene como objetivo prevenir la transferencia de riesgos o colocación excesiva de capital dentro de miembros de un grupo, estableciendo reglas y medidas de protección para evitar rendimientos ineficientes, identificando la distribución adecuada de riesgos, no conforme a lo establecido en los contratos, sino en base al comportamiento económico de las partes para la creación de valor.
La acción 9, a través de su contenido, que propone realizar un análisis con mayor precisión de los riesgos incurridos en las operaciones celebradas entre partes relacionadas e identificar las diferentes funciones de los integrantes de un grupo para la creación de valor, para efectos de poder establecer la distribución idónea de los riesgos asumidos y de esta forma, definir la proporción correcta de los beneficios esperados de acuerdo a los riesgos asumidos por cada miembro involucrado en la creación de valor.
En primera instancia, menciona que se deben identificar las relaciones comerciales y financieras de la operación, pudiendo ser a través del acuerdo escrito el cual podría delinear inicialmente la operación, definiendo los riesgos, responsabilidades, beneficios de las partes. No obstante, cuando existe un acuerdo por escrito, es necesario analizar la conducta de las partes para deducir y delinear la operación.
Cuando existen diferencias entre lo definido con términos contractuales y el comportamiento económico de las partes, lo que regirá en el análisis económico, es lo que realicen operativamente.
Los riesgos son difíciles de identificar y el proceso se complica cuando los contratos intercompañía carecen de la especificación de los intereses de las partes. En una operación a valor de mercado, generalmente la entidad con mayor control es la que deberá asumir mayores riesgos.
La acción a su vez, menciona los elementos a considerar para llevar a cabo de forma adecuada un análisis de riesgos como son la naturaleza y fuentes de los riesgos (de dónde provienen los riesgos), la identificación de los tipos de riesgos asumidos en las relaciones comerciales y financieras, cómo se especifican éstos en los contratos, cómo se asumen, evaluar si pertenecen a actividades operativas, el impacto que tienen, cómo se administran y determinar si la entidad que asume los riesgos, efectivamente hace las actividades de acuerdo a esos riesgos.
El énfasis de realizar un análisis de riesgos más profundo es con el objeto de que los grupos multinacionales cumplan con el principio de mayor riesgo, mayor rendimiento y que dichos riesgos vayan de acuerdo a las funciones que cada entidad realiza, para que de esta forma se pueda lograr que las operaciones cumplan el principio de plena competencia.
Si un análisis de riesgos no está correctamente descrito, no será útil para fines de precios de transferencia.
Dentro de la naturaleza y fuentes de los riesgos se describen los principales riesgos presentados en las operaciones, los cuales son los riesgos de mercado, operacional o de infraestructura, financieros, transaccionales y externos (no controlables).
El impacto del riesgo juega un papel muy importante en el análisis ya que se debe determinar cómo el riesgo asumido puede afectar en el precio de transferencia. Dicho impacto dependerá de cómo se crea el valor en el grupo y las actividades de las entidades para la contribución de ese valor, y cómo se administran los riesgos para la optimización de las oportunidades y la creación de valor.
La administración de riesgos cuenta con tres elementos: la capacidad de tomar decisiones sobre qué riesgos asumir, cómo responder a ellos y la capacidad de suavizarlos.
El control requiere la capacidad de evaluación, monitoreo y dirección de las medidas externas que afectan los resultados del riesgo.
La administración del riesgo tiene un efecto importante en la determinación del precio a principio de plena competencia. Ahora bien, si una entidad administra los riesgos y no forma parte de la cadena de valor, deberá recibir un pago correspondiente a dichas funciones.
La distribución del riesgo es un elemento que impacta en el precio de transferencia ya que la asignación de los riesgos en la operación deberá depender de las capacidades y funciones que realiza cada entidad del grupo para la administración de riesgos.
En condiciones de mercado, la entidad que administra los riesgos es la que asumiría más de ellos al contar con las funciones más complejas. La distribución de riesgos no debería de ser por un bajo nivel de capital, sino por un sustento económico.
No obstante, algunos riesgos pueden ser transferidos con una cuota a valor de mercado. Sin embargo, es difícil identificar operaciones de transferencia de riesgos entre terceros y que a su vez, se proporcione información relevante sobre la capacidad y control de la empresa.
Es por ello, que una transferencia de riesgos que no se soporte a través de las funciones podría ser revisada críticamente por parte de las autoridades fiscales.
La finalidad de llevar a cabo el análisis de riesgos es para identificar las comparables que se asemejan más las actividades y riesgos asumidos por la entidad analizada, ya que al igual que las funciones, los riesgos pueden afectar los precios de los productos y/o servicios.
Por otra parte, la OCDE está consciente que a pesar de que se pongan en marcha las acciones de BEPS, ciertos riesgos seguirán permaneciendo como son que la información financiera puede ser asimétrica entre los contribuyentes y las autoridades fiscales, y la facilidad que tienen los grupos para colocar capital a entidades con mínimas funciones y que se encuentran en países con baja carga tributaria.
En virtud de esto, a través de la acción 9 se proponen diversas medidas especiales en las cuales se establecen reglas de capitalización a través de indicadores de capital. El objetivo es determinar el monto de capital en exceso por medio de indicadores por grupo y estándar. Sin embargo, no define a partir de cuánto es excesivo o el concepto de capital.
Otra medida especial es revisar las entidades con funciones mínimas, ya que se identifican transacciones particulares en las cuales transfieren riesgos claves o intangibles en una de las entidades que cuentan con funciones mínimas. Esto puede ser la causa de que los acuerdos carezcan de atributos económicos en comparación de acuerdos celebrados entre independientes.
Es por ello, que para efectos de una transferencia de riesgos o intangibles, se identifiquen los atributos cualitativos y cuantitativos de las entidades. Ante estos escenarios, se exponen tres opciones, una repartición mandataria de utilidades; recolocación de utilidades a la tenedora inmediata; recolocación de utilidades a la (s) compañía (s) con capacidad funcional.
Dichas acciones tanto la 9 como las que tratan de intangibles y re-caracterización de operaciones (8 y 10) recibieron comentarios por diversas instituciones el pasado 10 de febrero, con el objeto de retroalimentar el borrador presentado por la OCDE para modificar las guías de la OCDE a través de las acciones de BEPS. Se espera que la versión final del documento se publiqué próximamente.
Conclusión
El plan de acciones de BEPS busca como principal objetivo evitar la erosión de la base gravable y la transferencia de las utilidades a países de baja o nula imposición, esto debido a que las administraciones tributarias, incluidas las de México, como la OCDE, han identificado que diversos grupos multinacionales implementan estrategias fiscales para efectos de bajar la carga tributaria por medio de las operaciones celebradas entre las entidades de los grupos, trasladando la riqueza principalmente a empresas ubicadas en países con tasas de impuesto sobre la renta menor o nula a comparación con otros países.
Aunado a lo anterior, la OCDE y los países miembros del G20 cuestionan el hecho de que dichas empresas situadas en países con carga tributaria menor, no cuenten con actividades económicas (funciones, activos y riesgos asumidos) que justifiquen las utilidades percibidas en las operaciones celebradas, careciendo de sustancia económica, generando así un cuestionamiento de la distribución de la riqueza e incluso la presunción de operaciones inexistentes.
Es por ello, que a través de la acción 9 de BEPS, la OCDE tiene como objetivo prevenir la transferencia de riesgos o colocación excesiva de capital dentro de las entidades de un grupo, por medio de reglas y medidas de protección, buscando la repartición justa de la riqueza en virtud de una distribución idónea de los riesgos, conforme al comportamiento económico de las partes siendo congruente con el nivel de riesgos asumidos y la administración de los mismos.
Dicha acción enfatiza la importancia de un análisis de riesgos preciso, con el fin de identificar si existe un equilibrio económico entre los riesgos asumidos, las funciones realizadas y las utilidades o beneficios percibidos en dichas operaciones siendo esta combinación congruente con el comportamiento del mercado.
En su mayoría, operaciones que involucran la transferencia de riesgos, serán complejas de analizar y casi imposible identificar operaciones comparables.
No obstante, la acción pretende enfatizar que ante esos escenarios, no se debe perder el elemento clave en los análisis de las operaciones, identificar si dichas transacciones cuentan o no con atributos económicos, ya que si éstas carecen de sustancia económica serán cuestionadas ante las administraciones tributarias y presumir que dichas operaciones tienen un objetivo de elusión fiscal más que de beneficios económicos y de negocios.
Se espera que próximamente se publique la última versión de las modificaciones de las Guías de la OCDE con referencia a esta acción de BEPS y en su momento, las autoridades locales correspondientes de cada país incluyan dentro de sus legislaciones las medidas de regulación para lograr que se cumpla el objetivo de estas propuestas.
Notas al pie: 1 Base Erosion and Profit Shifting.
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