Dentro de este artículo:
El panorama en países como México es complicado, las Leyes son de orden estricto pero el tema cultural retrasa su aplicación y eficacia, en México se busca el Vehículo Jurídico que no encuadre en la obligación de las leyes, el modelo de negocio que pueda evadir la aplicación de disposiciones, y por que no mencionar, que hay figuras conocidas como planeaciones corporativas o fiscales que pueden caer en un supuesto de evasión de obligaciones derivadas de una Ley. Nos explicaremos mejor más adelante.
“Países desarrollados aplican Leyes Flexibles de forma Estricta Países en desarrollo aplican Leyes Estrictas de forma Flexible”
Para muestra basta un botón, dice el refrán mexicano, hoy tenemos en México la Ley Federal de Prevención e Identificación de Recursos con Procedencia Ilícita, la cual tiene su origen desde que surge en el Código Fiscal Federal en su artículo 115 Bis el 12 de diciembre de 1989 y por tanto, se considera como delito no grave (hasta esa fecha); posteriormente, el 13 de Mayo de 1996 se incorpora en el Código Penal Federal en su Artículo 400 Bis claramente la definición, tipificación y agravantes, así como el artículo 400 del mismo ordenamiento el encubrimiento del delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
El hecho de que una jurisdicción disponga este delito como grave y dentro de sus Leyes y regulaciones penales y con sanciones que privan la libertad, debiera ser suficiente para tender un sistema de cumplimiento en las empresas que evaluando su riesgo de exposición, determinen que pueden ser usados para operar con recursos de procedencia ilícita. Dicha evaluación de exposición al riesgo es determinante para implementar un sistema de prevención, la cual por órganos y prácticas internacionales se podría realizar dicha implementación con altos estándares de calidad.
Sin embargo, en nuestro país se aborda el tema de manera más flexible, las entidades no evalúan riesgos si no hay una obligación en una disposición legal, aunado a esto no ayuda las estadísticas de sentencias en lo penal, los escándalos de personas políticamente expuestas que se han visto involucradas en investigaciones de operaciones con recursos de procedencia ilícita, enriquecimiento ilícito, corrupción, o ese sentir de impunidad por parte de los mexicanos; que sin lugar a dudas, permea una cultura de no cumplimiento sino hay evidencia de justicia.
En un panorama de legislación internacional para México es amplia, queremos decir, existen instrumentos internacionales en materia de prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo (Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Sicotrópicas de 1988, Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003, Convenio Internacional para la represión de la Financiación del Terrorismo de 1999 y Convención Interamericana contra el Terrorismo de 2002) que ha suscrito dicha jurisdicción, es por ello, que México debe atender y demostrar que como País colabora en la lucha contra estos delitos, dicha lucha debe se fortalecida por la Legislación, y la aplicación de dicha Legislación, Supervisión e Intercambio de información, y de forma específica atender las Recomendaciones de El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI), dichas recomendaciones hoy en día tiene una madurez importante en el sistema financiero mexicano, tanto para la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), como organismo supervisor, como a todos los sujetos obligados como Sistema Financiero.
Dicho organismo internacional que como mandato tiene fijar estándares y promover la efectiva implementación de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de dinero, el financiamiento al terrorismo y otras amenazas relacionadas con la integridad del sistema financiero internacional ha dejado ver a México en la ultima evaluación publicada en Enero de 2018, que México tarda mucho tiempo en la implementación de una ley, esto refiriéndose a las Actividades y Profesiones no Financieras Designadas (APNFD) que para este boletín las conocemos como Actividades Vulnerables, entre otras observaciones de aplicación y supervisión no menos importantes.
Pero veamos porque el GAFI menciona que México tarda mucho en la aplicación de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI):
Es preocupante ver que una Ley de carácter estricto, penal y extraterritorial no está siendo atendida correctamente, es preocupante por un lado por los datos que se estiman de Lavado de Dinero, la firma estadounidense “No Money Laundering” estima que el lavado de Dinero fluctúa entre el 2 y 5% de su Producto Interno Bruto. México por ser catalogado país corrupto (Riesgo País) se asigna tasa máxima 5% del PIB = 49,342 millones de pesos por año y montos decomisados por las autoridades en México = menos del 1%. Dichas cifras no han mejorado a lo largo de la línea de tiempo presentada como la aplicación de la LFPIORPI, y esto no se traduce en que las disposiciones no sean efectivas, sino se entiende que las empresas continúan Vulnerables a ser utilizadas para operar con recursos de procedencia ilícita.
Para un claro entendimiento de como podemos prevenir o identificar el Lavado de Dinero o Financiamiento al Terrorismo (cualquier actividad ilícita) ayuda entender las diferencias entre estos delitos como se muestra en la tabla siguiente:
Auditoría en actividades vulnerables
El cuadro anterior nos permite entonces tomar rumbo, nos compete ser diligentes como profesionistas en la práctica de Auditoria Interna y saber como revisar en materia el adecuado cumplimiento de las disposiciones que emanan la LFPIORPI.
Que de acuerdo al artículo 17 de esta Ley podemos definir que literalmente encuadran bajo esta regulación, sin excluir claro, aquellas vulnerabilidades de otros modelos de negocio que pueden ser utilizados para operar con recursos de procedencia ilícita y que valdría la pena confirmar con un experto en materia de Prevención de Lavado de Dinero, así como los Criterios emitidos por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) que obliga o excluye ciertas actividades, fundamentar entonces, con la exposición al riesgo de ser utilizado para operar con recurso de procedencia ilícita o financiar una actividad ilícita; dicho artículo enumera las siguientes actividades:
- Juegos y sorteos.
- Tarjetas de servicios, de crédito, prepagadas y todas aquellas que constituyan instrumentos de almacenamiento de valor monetario.
- Cheques de viajero.
- Mutuo, préstamos o créditos, con o sin garantía.
- Servicios de construcción o desarrollo de bienes inmuebles o intermediación en la transmisión de la propiedad o constitución de derechos.
- Metales preciosos, piedras preciosas, joyas o relojes.
- Obras de arte.
- Vehículos, nuevos o usados (aéreos, marítimos o terrestres).
- Servicios de blindaje de vehículos terrestres, nuevos o usados.
- Servicios de traslado o custodia de dinero o valores.
- Prestación de servicios profesionales.
- Prestación de servicios de fe pública.
- Donativos.
- Servicios de comercio exterior como agente o apoderado aduanal.
- Uso o goce de bienes inmuebles.
- Intercambio de activos virtuales por parte de sujetos distintos a las Entidades Financieras.
De acuerdo a la metodología para evaluar el cumplimiento técnico con las recomendaciones de la GAFI y la efectividad de los sistemas Anti-lavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo (ALA/CFT) el rol del auditor interno debe estar dirigido a atender los siguientes puntos:
- Evaluación sobre el cumplimiento de un país con los estándares internacionales ALA/CFT.
- Evaluación del riesgo y contexto del país.
- Atender a las legislaciones y medios coercitivos (verificar sanciones establecidas por la legislación).
- Atestiguamiento por aseveraciones.
- Definir matriz de cumplimiento (coordinar acorde a fechas de cumplimiento). Dar calificación de cumplimiento: cumplida, mayoritariamente cumplida, parcialmente cumplida, no cumplida, no aplicable.
En la práctica de la Auditoria Interna, es útil conocer las obligaciones a revisar, y como cubrir una revisión eficiente, a continuación presentamos un ejemplo hipotético:
Adicionalmente al resumen de evaluación valdría la pena agregar las recomendaciones de valor en un sistema de cumplimiento más eficaz, considerando la aplicación en un Sentido Estricto de la Ley estricta, aun cuando no venga como disposición de la Ley, considerar estas mejores prácticas o mitigantes:
Auditoría del Programa de Autorregulación 2019
Si bien es cierto el enfoque de prevención es la mejor postura para un sistema de índole Penal y con responsabilidades extraterritoriales, realizar Auditoria al sistema de cumplimiento permite tener un grado de aseguramiento alineado con el apetito de riesgo que haya definido el Consejo de Administración de cada entidad.
Sin embargo, la entidad supervisora de la LFPIORPI dejó entre ver un Plan de Autorregulación el pasado 4 de Abril de 2019 donde por un lado tenemos un enfoque Flexible de aplicación de las disposiciones de dicha Ley y específicamente las posibles sanciones a todos los sujetos obligados con actividades vulnerables, tal vez está alineado con un comentario de GAFI en su ultimo informe de evaluación Mutua donde deja ver que la autoridad supervisora no estaba preparada para realizar sus funciones de una forma más eficiente; es por ello que nos lleva al otro lado de la moneda, dejarle ver a la autoridad el detalle de incumplimiento y las circunstancias que originaron dicho incumplimientos, elementos que servirán a la entidad supervisora (SAT) determinar si condona las multas a dichos sujetos obligados.
Si bien lo anterior, no solo tiene como objetivo eliminar la prescripción de aquellas multas que pueden o hayan prescrito, sino que la madurez de aplicación por parte de todos los sujetos obligados con Actividades Vulnerables muestra que deberán apegarse a este programa para ser perdonados.
Lo que hay que tener mucho juicio es el Diseño de Programa de Autorregulación que cada sujeto obligado deberá diseñar conforme a su modelo de negocio y tener en cuenta que las fechas de dicho programa son reducidas para una implementación desde Fase Cero, en donde una adecuada Evaluación Basada en Riesgos implica no solo realizar un Manual de PLD, sino alinear procesos internos que puedan generar un riesgo de operaciones con recursos de procedencia ilícita.
En la tabla siguiente se muestra los puntos finos a revisar en cada proceso dentro del plan de Autorregulación y el responsable de Revisión sugerido:
Tenemos con esto un escenario claro de aplicación, en el supuesto de tener un sistema de implementación, como un auditor Independiente con experiencia en Prevención de Lavado de Dinero puede aportar valor en los mecanismos que mitigan la exposición al riesgo y monitoreo sobre todo el sistema de cumplimiento para evitar sanciones que están surgiendo en México y que se continuarán conociendo sobre el universo de Contribuyentes que el SAT ya ha detectado con actividades vulnerables y que cifras estimadas ascienden a poco menos de setenta mil contribuyentes obligados.
El mismo ente supervisor SAT estima que solo veinte mil contribuyentes estén sujetos al plan de autorregulación, y habrá que observar muy de cerca el establecimiento de sanciones a los que no entran en dicho programa y que no se encuentran al corriente de sus obligaciones, en donde adicional a multas disuasivas, se podrá vivir una crisis o posibles indicios que pongan en peligro el Negocio en Marcha de muchos sujetos obligados. La reincidencia o gravedad de sus actos celebrados sin atender las disposiciones de la Ley FPIORPI podrá ser sin duda la gran expectativa de sanción en los meses venideros.
Conclusión
Si bien tenemos una Ley de orden público Federal, un reglamento y Reglas que nos indican como cuidar e implementar el sistema de cumplimiento, Formatos de aviso los cuales ayudan a identificar una serie de alertas que pueden suceder dentro de las operaciones vulnerables, un Programa de Autorregulación que establece como implementar todo si es que a 2019 no se ha atendido.
Es momento de poner atención a una adecuada aplicación de la Ley Estricta en carácter penal. Pese a un sistema jurídico mexicano que se ha puesto en el ojo de huracán más de una ocasión por la aplicación de sentencias, estoy seguro que el nivel de madurez alcanzará en un punto al sistema financiero mexicano, y será entonces competencia de las autoridades supervisoras y ejecutoras de impartir justicia, que esta madurez permita disminuir las cifras de Lavado de dinero y financiamiento al Terrorismo en nuestro país, es hasta entonces que podrá mostrarse la eficiencia de las disposiciones, pero no hasta entonces podemos atenderla. Los siguientes meses serán cruciales para la concientización de los empresarios en México con modelos vulnerables y la aplicación de la Ley y establecimiento de multas disuasivas será el de que hablar en este y el próximo ejercicio.
La práctica de un auditor independiente en el monitoreo de cumplimiento, no sólo es parte de su mandato como Auditor y cuidar el valor y trascendencia de la entidad, sino que seguramente el conocimiento y capacitación jugarán un papel importante en todas direcciones, tanto para Dirección General un conocimiento claro de la responsabilidad e impactos claros en su negocio por la desatención a la LFPIORPI, para El Responsable Designado que debe mostrar un sistema de cumplimiento con lineamientos precisos y acordes al modelo de negocio donde incorpora dicho sistema, al Auditor Independiente que sin una certificación en la materia pudiera dejarse ver una violación a las Normas de Auditoria en donde establece que debe evaluar la experiencia del equipo auditor en la materia que se revisará, y que de no cumplirse con estándares internacionales o conforme sucede en el Sistema Financiero Mexicano podría emitir un informe de auditoria no sólo sin valor, sino que deficiente en su alcance y procedimientos, capacitación para el ente Supervisor que le ha tomado mucho tiempo la implementación, análisis, revisión ordinaria a sujetos obligados y al establecer sanciones.
Lo que me lleva a pensar que el punto medular de una adecuada aplicación teniendo la conciencia de su impacto, más aún que el conocimiento en la materia, son los valores claros y reales que cada sujeto obligado mantiene en su organización, es eje indispensable donde todo sistema de cumplimiento debe girar, un ejemplo de integridad de accionistas, alta dirección y su involucramiento en la atención de esta Ley para que la aplicación en México ya no sea flexible sobre una Ley estricta, sino que sea una aplicación Eficiente sobre esta disposición.
Bibliografía
- Mandato Actualización 2012-2020 – Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)
- Metodología para evaluar el cumplimiento técnico con las recomendaciones del GAFI y la efectividad de los sistemas ALA/CFT
- Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI)
- Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT)
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