Dentro de este artículo:
Introducción
El 23 de abril del 2021, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo; de la Ley del Seguro Social; de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; del Código Fiscal de la Federación; de la Ley del Impuesto sobre la Renta; de la Ley del Impuesto al Valor Agregado; de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado B) del Artículo 123 Constitucional; de la Ley Reglamentaria de la Fracción XIII Bis del Apartado B, del Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Subcontratación Laboral.
El objetivo que busca el legislador con esta reforma, es inhibir las malas prácticas en las que estaban incurriendo algunas empresas utilizando como vehículo la subcontratación, entre las cuales destacan: la simulación de la relación laboral ocasionando un menoscabo al Fisco Federal, con la expedición de facturas que generaban dichas operaciones, la elusión en el cumplimiento de las responsabilidades y cargas de seguridad social, la lesión a los derechos de los trabajadores en su antigüedad, estabilidad en el empleo y pago de reparto de utilidades, entre otros.
Prohibición de la subcontratación de personal
Ahora bien, el medio elegido para lograr ese fin fue establecer como regla general en la reforma al artículo 12 de la Ley Federal del Trabajo, la prohibición de la subcontratación de personal, permitiendo en casos excepcionales la posibilidad de esta.
Es decir, sólo de servicios y obras especializadas, siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, como se puede advertir de la modificación al diverso 13 del dispositivo legal en comento.
Esta medida de prohibición que en principio pareciera idónea y con un fin constitucionalmente valido, abre el cuestionamiento de su efectividad, cuando sus antecedentes, como lo es la normativa que giraba en torno al régimen de subcontratación con anterioridad a la entrada en vigor de su prohibición, ya tenía mecanismos para sancionar las prácticas que hoy se pretenden eliminar, como si nunca hubiesen existido para combatirlas.
Lo anterior lo señalo, dado que el hecho de que en el artículo 15-A de la Ley Federal de Trabajo en su texto anterior a la reforma publicada el pasado 23 de abril en el Diario Oficial de la Federación, se previeran tres hipótesis a cumplir para que la subcontratación fuera considerada como tal, era un arma más que suficiente para que la autoridad, en este caso la Secretaría del Trabajo y Previsión Social en ejercicio de sus funciones, realizara inspecciones y corroborara que se estuviesen cumpliendo dichos requisitos, en caso contrario, proporcionara los elementos necesarios para que actuaran en consecuencia, tanto el Instituto Mexicano del Seguro Social, como el Servicio de Administración Tributaria, sancionando y en su caso denunciando penalmente el delito de defraudación fiscal.
Adicional a la aplicación de la máxima consecuencia prevista en dicho artículo, la cual era:
“De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social”, solución incluso para obligar al pago del Reparto de Utilidades
Desafortunadamente eso no sucedió y entre la opacidad de la actuación por parte de las autoridades y el abuso de algunas empresas, es que el legislador buscó a partir de una medida más drástica vedar esa práctica de utilizar como vehículo la subcontratación para eludir el pago de obligaciones frente a las autoridades fiscales y/o mermar los derechos de los trabajadores.
Esta reforma supone un gran reto para las empresas, ya que, las condiciones que se deben dar para que se considere legal la subcontratación, se tornan en obstáculos discrecionales que detonan mucha inseguridad jurídica, pues, aún y en aquellos casos en los que la subcontratación sea permitida, al no cumplir con algún aspecto formal puede no ser considerada así y por ende, llevar a las empresas a una contingencia legal, que inclusive puede propiciar consecuencias penales y de extinción de dominio.
A mi juicio, estas modificaciones legales contienen aspectos formales y de fondo muy delicados que, si no son observados con tiempo, pueden tener efectos catastróficos en las entidades económicas.
Esto lo comento, por la delicadeza con la que debemos interpretar los preceptos legales que fueron adicionados y modificados.
Actividad económica preponderante
Como ejemplo, tenemos el término “actividad económica preponderante”, mismo que si bien, se encuentra definido en el artículo 45 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, como: “aquella actividad económica por la que, en el ejercicio en que se trate, el contribuyente obtenga el ingreso superior respecto de cualquiera de sus otras actividades”. Si vemos con atención esta puede cambiar de un ejercicio a otro. Y este es un aspecto que pocos empresarios y sus respectivos contadores tienen en el radar.
En ese contexto encontramos la definición de “objeto social”, que si bien, algunos tratadistas lo definen como:
“el medio escogido por una sociedad para lograr la finalidad buscada ya sea material, lucrativa o de cualquier otra naturaleza licita y posible”.
Por recomendación de algunos notarios o asesores jurídicos, en las actas constitutivas resulta demasiado amplio, abarcando actividades que ni siquiera se tiene previsto realizar.
Una realidad no menos importante, es por ejemplo la posibilidad de la obtención del amparo por parte de los trabajadores de las empresas, respecto de la inconstitucionalidad que en mi parecer actualiza el tope fijado por el legislador para la obtención del reparto de utilidades, en la adición de la fracción VIII, al artículo 127 de la Ley Federal del Trabajo, mismo que de obtenerse y de reunir los requisitos de cualquiera de los supuestos previstos en el segundo y tercer párrafo de la fracción II, del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el procedimiento establecido en los diversos 231 al 235 de la Ley de Amparo, los cuales establecen los supuestos y el procedimiento para la Declaratoria General de Inconstitucionalidad de una Norma General, suponen un riesgo para la inexistencia en un futuro de ese límite, que fue moneda de cambio en las negociaciones para la aprobación de esta reforma.
La referencia a que aludo en el párrafo anterior, tiene sustento en diversos argumentos que en su momento se pudiesen formular en una demanda de amparo contra ese límite máximo establecido por el legislador, entre los cuales considero relevante enfatizar que Constitucionalmente está previsto en el artículo 123, apartado A, fracción IX, inciso a), “la existencia de una Comisión Nacional, integrada con representantes de los trabajadores, de los patronos y del Gobierno, que fijará el porcentaje de utilidades que deba repartirse”.
Y que, en el año anterior, aún y en medio de una situación de pandemia, el 18 de septiembre del 2020, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la resolución en la que consideró que resultaban insuficientes los argumentos planteados para su revisión y por unanimidad determinó mantener el porcentaje del 10% de participación para los trabajadores en las utilidades de las empresas, aplicable sobre la renta gravable.
Es decir, ¿podrá el legislador en una disposición secundaria, establecer un límite máximo del monto de la participación de las utilidades, cuando constitucionalmente esta determinado un porcentaje por la Comisión Nacional, con una fórmula para su determinación y reparto que impide arribar a la entrega de una cantidad menor a la expresada en ese porcentaje o mejor dicho, en donde siempre la suma del importe a repartir en lo individual a cada trabajador deba representar el 10% de la renta gravable? Mi respuesta es no, aunque faltaría ver en que sentido se pronuncia el Poder Judicial de la Federación.
Este es tan sólo uno de los muchos agravios que pueden ser formulados, pues de igual manera se puede esgrimir que el tope, además de ser regresivo por fijar un límite máximo, entra en vigor a casi cuatro meses de iniciado el ejercicio fiscal en el que se determina la renta gravable que será la base para su cálculo, afectando los derechos adquiridos que en su momento tenían los trabajadores antes de su entrada en vigor.
Es así como la actividad legislativa referida a estos preceptos legales intervenidos genera muchas dudas respecto de su alcance en un futuro, pues, otro aspecto que considero necesario comentar es aquel relacionado con la reforma al artículo 15 de la Ley Federal de Trabajo, en donde se establece la obligación de contar con un Registro ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, a fin de poder proporcionar servicios de subcontratación.
Nótese que en dicho precepto se habla de esta obligación, sólo a quienes proporcionen los servicios de subcontratación, no así a las personas físicas o morales que ejecutan obras especializadas. No es de sorprender que los legisladores en su rapidez olvidaron ese pequeño detalle.
Sin embargo, esa omisión además de desarmonizar las disposiciones que giran en torno a esta figura, abren paso a la posibilidad de la interposición de medios de defensa, en donde dependerá del Poder Judicial de la Federación, determinar su resultado.
Artículo séptimo transitorio del Decreto
Por otra parte considero un riesgo, el hecho de que en la redacción del artículo séptimo transitorio del Decreto que aquí se comenta, no haya sido bastante preciso el Congreso de la Unión, a fin de establecer dentro del plazo de los 90 días naturales siguientes a la entrada en vigor de la reforma, cuándo se considera correctamente clasificada una empresa y por tanto, las reglas para la sustitución patronal de los trabajadores de estas que operaban bajo este régimen de subcontratación.
Esto lo comento porque el procedimiento para la sustitución patronal previsto en este numeral, en el tratamiento de la prima en el seguro de riesgos del trabajo, sólo permite conservar la prima con la que venía cotizando la empresa que tenia los trabajadores registrados en el Instituto Mexicano del Seguro Social, cuando además a reconocer los derechos laborales, incluyendo la antigüedad de los mismos y los riesgos de trabajo terminados, ante las instancias correspondientes, dicha entidad económica haya estado correctamente clasificada conforme a los riesgos inherentes a la actividad de la negociación de que se trataba.
Esta acotación puede abrir la posibilidad una vez más a debate, del hecho de si las empresas deben registrarse atendiendo a su actividad económica “preponderante” o atendiendo a la peligrosidad a que están expuestos los trabajadores.1
Asimismo, si advertirnos de la lectura que se realice a dicho precepto, se optó por utilizar el verbo “absorber” para referirse a la sustitución patronal de otra u otras empresas, dando a entender que la sustitución patronal no puede ser de una parte de los trabajadores de alguna de las prestadoras de servicios, sino que para entrar en la aplicación de los supuestos normativos que emanan de esta disposición, resulta necesario que la migración de trabajadores de la o las prestadoras de servicios, sea total. Esto es, el traslado de trabajadores de una empresa a otra, dos o más a una (sustitución patronal múltiple), pero no, de una a dos o más entidades económicas.
Artículo 15-D del Código Fiscal de la Federación
Finalmente dado que el legislador, al adicionar el artículo 15-D al Código Fiscal de la Federación, señaló que no tendrán efectos fiscales de deducción o acreditamiento, “los pagos o contraprestaciones realizados por concepto de subcontratación de personal para desempeñar actividades relacionadas tanto con el objeto social como con la actividad económica preponderante del contratante”, o que aún tratándose de actividades no relacionadas a dichos conceptos, se realicen por contratistas que no tengan el registro a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal de Trabajo reformada, abre la posibilidad de que ante la ausencia de un requisito formal como lo es el registro, o ante las diversas interpretaciones que la autoridad puede realizar a partir de estos supuestos, se re-caractericen esas operaciones y en consecuencia, además de proceder a la determinación de un crédito fiscal, imponer multas y fincar responsabilidades solidarias, se actualicen conductas delictivas y por ende, se inicien procedimientos civiles de extinción de dominio y de carácter penal.
Dadas las condiciones en que se advierten los peligros al implementar estrategias para dar cumplimiento a esta reforma, es que concluyo revisar a profundidad la situación de cada empresa y sus respectivas prestadoras de servicios, hacer el planteamiento de diversos escenarios, y midiendo los alcances de las contingencias a que estaremos expuestos, valorar en cuál de todas las opciones, encontramos un camino que genere menores riesgos jurídicos, frente a un posible ejercicio de facultades de comprobación, una re- caracterización, una reclasificación y/o una rectificación de prima en el seguro de riesgos del trabajo, por parte de las autoridades competentes.
Notas al pie: 1. Ver sesiones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del 06, 08, 12, 13 de febrero de 2018, relativas al análisis del Amparo Directo en Revisión 5841/2015, en: https://www.sitios.scjn.gob.mx/video/?q=video/2081&page=122%27+%271 https://www.sitios.scjn.gob.mx/video/?q=video/2082&page=121%27+%271 https://www.sitios.scjn.gob.mx/video/?q=video/2083&page=120%27+%271 https://www.sitios.scjn.gob.mx/video/?q=video/2084&page=119%27+%271
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