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Antecedentes
Debido a la forma tan acelerada de hacer negocios, las empresas han venido adecuando sus procesos para estar actualizadas con el fin de responder a estos cambios con la mayor eficiencia posible, debido a que hay nuevas disposiciones, cambios a éstas, o bien, aquellas que ya existían, pero que no se aplicaban y que hoy se han vuelto necesarias para permanecer o crecer en el entorno globalizado de los negocios; sin embargo subsisten prácticas, particularmente en el ámbito laboral donde en la actividad cotidiana se observan una serie de relaciones vinculadas al trabajo de los comisionistas, sin precisar la naturaleza de la relación, es decir si se trata de una relación comercial o laboral.
La problemática en la diferenciación de estos sujetos surge del escueto contenido del Artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo el cual establece que: ”Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otras semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas.”
Comisión y Comisionistas
Miguel Angel Zamora y Valencia escribió en su Manual “Contratos Civiles” ( Editorial Porrúa 9ª- Edición, México 1992 ), que la comisión era una operación jurídica “por la cual una persona llamada comisionista, debe efectuar una o más operaciones comerciales por cuenta de otra, designada con el nombre de comitente, remuneración que cobra un comisionista por un servicio prestado vinculado a las ventas, compras, cobranzas o intervenciones bancarias, generalmente basado en un porcentaje sobre las cantidades relacionadas con la operación. Cuando la persona se desempeña por otros negocios individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razón social que representa.
Bajo esta situación debemos partir de la premisa que la regla general establece que los comisionistas serán trabajadores de las empresas y sólo como excepción a ésta son los siguientes supuestos:
- Que no ejecuten el trabajo de forma personal.
- Que realicen operaciones aisladas
1) En la primera excepción es posible afirmar que no existe problema en su interpretación, ya que aquellos comisionistas que a su vez contratan personal para cumplir el objeto del contrato encuadran en esta primera excepción, cuestión que genera otro problema laboral como sería la figura de los intermediarios, que sería cuestión de tratar en diversos análisis.
El verdadero problema se presenta en la segunda excepción bajo el concepto de “operaciones aisladas” ya que este es un concepto que se considera vago e impreciso sobre todo, qué es lo que se debe entender por operaciones aisladas, ya que bajo este supuesto podríamos concluir que ¿se trataría de una sola?, o bien pensemos en aquellas grandes aseguradoras en las que existen comisionistas que pueden generar más de una intermediación, sin embargo ésas no representan una cantidad significativa para aquellas, que no reflejan un número importante en las ventas sujetas a comisiones; en este caso ¿podrían considerarse aisladas?
En otro caso similar podemos pensar en aquellos agentes de seguros que venden pólizas para las diversas aseguradoras en número considerable para cada una de ellas, ¿Podrían estos considerarse trabajadores comisionistas de todas aquellas para las que venden seguros?
Se cuestiona si en verdad
el comisionista está subordinado a su empleador, dado que normalmente no tiene un lugar fijo de
trabajo, no tiene horario, ni lo desempeña
bajo su supervisión. En este supuesto se menciona que si quien realiza el trabajo
recibe órdenes, se está ante un contrato de tipo laboral, estableciéndose
entonces que las condiciones de trabajo no son un el elemento primordial para determinar si se es o no trabajador, sino la potestad
que tiene el empleador de ordenar,
por ejemplo, determinar el precio del producto o la zona en que debe ser vendido.
La problemática en relación a lo anterior se da en forma muy común en las demandas que se presentan ante la autoridad laboral ya que la mayoría de los abogados ante cualquier contrato de comisión sea laboral o mercantil prefieren instar por esta vía atendiendo al hecho de que la carga de la prueba siempre corresponderá al patrón en términos del siguiente criterio jurisprudencial.
RELACIÓN LABORAL. CARGA DE LA PRUEBA. CORRESPONDE AL PATRÓN CUANDO SE EXCEPCIONA AFIRMANDO QUE LA RELACIÓN ES DE OTRO TIPO. Cuando el demandado niega la existencia de una relación de trabajo y afirma que es de otro tipo, en principio, está reconociendo la existencia de un hecho, a saber, la relación jurídica que lo vincula al actor, esa negativa también lleva implícita una afirmación, consistente en que dicha relación jurídica es de naturaleza distinta a la que le atribuye su contrario; por consiguiente, debe probar cual es el género de la relación jurídica que lo une con el actor, verbigracia, un contrato de prestación de servicios profesionales, una comisión mercantil, un contrato de sociedad o cualquier otra, porque en todos esos casos su respuesta forzosamente encierra una afirmación.
Contradicción de tesis 107/98. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Quinto y Sexto en Materia de Trabajo del Primer Circuito, 9 de abril de 1999. Unanimidad de cuatro votos Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Ernesto Martínez Andreu .
Tesis de jurisprudencia 40/99 Aprobada por la Segunda Sala de ese Alto Tribunal, en sesión privada del veintitrés de abril de mil novecientos y nueve.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo IX, Mayo de 1999, página 480. Tesis: 2ª./ J. 40/99
Ante esta imprecisa situación, los Tribunales Laborales se han pronunciado al respecto, sin embargo, es importante precisar que falta mucho más que eso para poder esclarecer estas diferencias, las cuales han introducido elementos nuevos sin que a la fecha hayan quedado totalmente precisadas las mismas; entre los más importantes destacan los siguientes:
CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL, REQUISITOS QUE SE NECESITAN PARA ACREDITAR LA EXISTENCIA DEL, Y DIFERENCIAS CON EL CONTRATO LABORAL. Para la existencia de una relación derivada de un contrato de comisión mercantil, deben acreditarse los siguientes elementos: a).- Que los actos realizados fueron transitorios, aislados y que sólo accidentalmente crearon dependencia entre el comisionista y el comitente; b).- Que la duración del contrato estuvo limitada al tiempo que era necesario emplear para la ejecución de los actos; c).- Que los actos verificados eran precisamente de comercio; y, d).- En caso de no haber sucedido así, que las actividades contratadas no se hubieran realizado por quien alega ser el trabajador, sino a través de otras personas contratadas independientemente por el comisionista. Por tanto, si el demandado no demostró la actualización de los elementos transcritos, no puede decirse que haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo y, en esas condiciones es evidente que estamos en la presencia de una relación laboral.
Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito.
Amparo directo 157/96. José Cosío Castillo. 3 de octubre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente Francisco A. Velasco Santiago. Secretario Walberto Gordillo Solís.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena época. Tomo IV, diciembre de 1996, pág. 381. Tesis XX. 64 L.
Como puede observarse este criterio jurisprudencial introduce, en base a la diferenciación dos elementos nuevos:
- Que la duración del contrato esté limitado al tiempo que fuese necesario emplear para la ejecución de los actos , y
- Que los actos verificados sean considerados de comercio.
Un criterio más reciente, textualmente establece:
COMISIÓN MERCANTIL, INEXISTENCIA DE LA. La comisión mercantil es el mandato otorgado para actos concretos de comercio, por el que el comisionista contrata en nombre propio, teniendo acción y obligación directamente frente a las personas con quienes contrata, de tal suerte que es precisamente en esa forma de contratar del comisionista en nombre propio y no en nombre del comitente, en que la comisión mercantil encuentra su punto distintivo en relación con el mandato mercantil, pues en éste el mandatario contrata en nombre del mandante, además de que la normatividad también los distingue, ya que la comisión mercantil se regula por el Código de Comercio y el mandato mercantil por el Código Civil Federal; de ahí que si la quejosa (a quien se le atribuyó el carácter de comisionista) no tenía la facultad de decidir la contratación que llevaría a cabo, respecto de los productos que vendía sino que era derecho del que se ostentó como comitente, pues era éste quien la aceptaba o rechazaba, es de concluirse que si no existe ese elemento de decisión en el sujeto a quien se atribuye el carácter de comisionista, no se está frente a un contrato de comisión mercantil, sino de una relación laboral, por exclusión.
Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito.
Amparo directo 750/2000. María Aída Zavala Vázquez 14 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente Victorino Rojas Rivera. Secretaria Liliana Leal González.
Amparo directo 1121/2000. Delia María Rodríguez Garza 28 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente Victorino Rojas Rivera. Secretaria Noelia Juárez Salinas.
Ver Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XI, marzo de 1993, página 245, tesis I.50.T.664 L. de rubro “CONTRATO LABORAL, QUE EXCLUYE AL ACTO DE COMERCIO, COMISIÓN MERCANTIL”, y Séptima Época,
Volúmenes 97-102, Quinta Parte, página 13, tesis de rubro “COMISIÓN MERCANTIL, CONTRATO INEXISTENTE DE.”
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, septiembre de 2001, pág. 1297, Tesis IV. 2º. T. 50 L.
Del criterio anterior se introduce un elemento nuevo para la diferenciación que establece como elemento esencial, esto es que exista el elemento de decisión en el sujeto a quien se atribuye el carácter de comisionista. Debiendo entenderse por esto, facultad del comisionista de decidir sobre las ventas.
Posteriormente y en virtud del criterio jurisprudencial transcrito, la Suprema Corte estableció el siguiente:
COMISIÓN MERCANTIL. CRITERIO PARA DETERMINAR SU EXISTENCIA CUANDO SE ADUCE UNA RELACIÓN DE TRABAJO.
Para determinar la naturaleza jurídica de un contrato no debe atenderse exclusivamente a su denominación sino a su contenido, pues, en algunos casos, contratos denominados de comisión mercantil son verdaderos contratos de trabajo, de ahí que resulte indispensable tomar en cuenta los términos y condiciones pactados, con la finalidad de concluir si el llamado comisionista está o no subordinado a las órdenes del comitente pues no debe olvidarse que conforme al artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, la subordinación es el elemento característico de la relación laboral. Por tanto, si analizando el contrato respectivo, se advierte que el comisionista se compromete a vender y promocionar los productos, mercancías y artículos entregados por el comitente en calidad de consignación, por sí o a través de terceros, manifestando que cuenta con recursos y personal adecuado para realizar la venta y promoción (es decir, la venta no la realiza necesariamente aquél); que podrá presentarse o ausentarse cuando así lo desee, debido a que no está obligado a cumplir personalmente la comisión; que el contrato no confiere exclusividad para ninguna de las partes, por lo cual tiene plena libertad para contratar con otros comisionistas o comitentes y que podrá realizar su actividad en forma independiente (lo que excluye la subordinación), es evidente que se está en un contrato de comisión mercantil, aunque se establezcan diversas cláusulas relativas al depósito de las ventas, la conservación de la mercancía, a los faltantes, los cortes de caja, inventarios y auditorías, así como las atinentes a las limitaciones a contratar con otros comitentes, las cuales no son órdenes, en la forma como se entienden en una relación de trabajo, sino normas contractuales que posibilitan el adecuado desempeño de la comisión.
Contradicción de tesis 246/2009. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero, ambos del Vigésimo Segundo Circuito. 9 de septiembre de 2009. Cinco votos. Ponente Genaro David Góngora Pimentel. Secretario Javier Arnaud Viñas.
Tesis de jurisprudencia 149/2009. Aprobada por la Segunda Sala de esta Alto Tribunal, en sesión privada del 30 de septiembre de 2009.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXX. Novena Época, octubre de 2009, pág. 64 Tesis 2ª. /J. 149/2009.
Del anterior criterio jurisprudencial es preciso destacar los siguientes puntos:
- La manifestación del comisionista que cuenta con recursos y personal adecuado para realizar la venta y promoción ( es decir, la venta no la realiza necesariamente aquél );
- Que podrá presentarse o ausentarse cuando así lo desee, debido a que no está obligado a cumplir personalmente la comisión;
- Que el contrato no confiere exclusividad para ninguna de las partes, por lo cual tiene plena libertad para contratar con otros comisionistas o comitentes,
- Y que podrá realizar su actividad en forma independiente ( lo que excluye la subordinación )
Por último, estos criterios han sido adoptados en materia de seguridad social por acuerdo del Consejo Consultivo del Instituto Mexicano del Seguro Social bajo el rubro de “Criterios Generales para la afiliación al Seguro Social de los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas”, en sesión celebrada el día 14 de 2005, mediante el acuerdo 558/2005, el cual reitera en concordancia con la Ley Federal de Trabajo la presunción de la relación de trabajo de los comisionistas así como la excepción única que establece el precepto legal en comento.
Sin embargo, el Consejo Técnico del IMSS ha determinado que los trabajadores de ventas directas, comisionistas, propagandistas y otros semejantes deben ser afiliados de manera obligatoria a la institución, en este caso específico con referencia a los trabajadores de ventas directas, se debe dar cumplimiento con las disposiciones contenidas en la Ley del IMSS, como son la afiliación del patrón y sus trabajadores.
En caso de duda se debe inscribir, en su caso, a los trabajadores ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, para evitar el afincamiento de un capital constitutivo que puede resultar gravoso para el patrón.
Conclusiones
En su caso, elaborar un contrato de comisión mercantil, que no contemple aspectos laborales, es decir de subordinación, cumpliendo las partes contratantes con las disposiciones fiscales aplicables.
Elementos que de acuerdo a la ley y a la jurisprudencia diferencian la comisión mercantil:
- El contrato debe estar limitado al tiempo necesario.
- Que los actos realizados son de comercio.
- Que pueden realizar la venta por medio de terceros y que cuenta con elementos propios y suficientes.
- Facultad de tomar decisiones respecto a la venta, esto es la potestad para decidir a quién le venden o no.
- Facultad de presentarse o ausentarse cuando así lo desee.
- Que el contrato no confiere exclusividad.
- Que cuente con plena libertad de contratar con otros comitentes y tiene la facultad de realizar la comisión en forma independiente.
- Que cuente con un domicilio propio que es donde prestará el servicio.
Por lo anterior los contratos que pretendan desvirtuar una relación de trabajo deben reunir todos y cada uno de los requisitos previamente enunciados.
Deben considerarse los anteriores puntos a efecto de diferenciar si se está en presencia de un contrato de comisión mercantil o ante una comisión laboral, ya que el no tomar en consideración los anteriores puntos tendrá como consecuencia contingencias laborales y de Seguridad Social ya que se correrá el riesgo por incumplimiento de dichas obligaciones y el afincamiento de capitales constitutivos, multas y recargos, con independencia de que se puede incurrir en penas de carácter penal, en términos de la Ley del Seguro Social.
Fuente Consultorio Fiscal, Facultad de Comercio y Administración UNAM Comisionistas, Tratamiento Fiscal Taxeditores Contratos Civiles Editorial Porrúa 9ª. Edición
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