Disposiciones necesarias para actividades vulnerables

Introducción

El hecho de que en México exista una pandemia, no elimina los riesgos de operaciones criminales, en contrario, es un elemento más a incluir en el Enfoque Basado en Riesgos para determinar qué tan expuesto está un modelo de negocio para ser utilizado por el crimen organizado.

La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) y la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), emitieron un documento donde explican las nuevas amenazas y vulnerabilidades derivadas de la contingencia sanitaria de carácter mundial del COVID-19 y en espera de que los sujetos supervisados implementen medidas para prevenir y detectar los actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, presta ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos de Lavado de dinero y Financiamiento al Terrorismo (LD/FT).

Dichas vulnerabilidades son fraudes financieros y estafas de explotación, incluida la publicidad y el tráfico de medicamentos falsificados, delitos informáticos, cambios en el comportamiento financiero, corrupción, volatilidad del sistema financiero, financiamiento al terrorismo, operaciones relacionadas con organizaciones u operaciones sin fines de lucro que en esta temporada se han incrementado y que cualquier entidad o persona física tiene el riesgo de ser utilizado.

Pero el hecho de ser un documento que remite la Comisión Nacional Bancaria y de Valores

– ¿Será suficiente para que sujetos supervisados por el Sistema de Administración Tributaria (SAT) no deban observar estas medidas? – ¿no se debe suponer que los sistemas de cumplimiento buscan coadyuvar a la lucha contra operaciones criminales? – ¿dónde está el objeto esencial de las disposiciones para sujetos obligados, es cumplir o es implementar eficientemente con respecto al riesgo inherente de cada negocio? – ¿las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción financiera Internacional GAFI, son sólo para cumplir, o realmente para colaborar en medidas eficientes contar el blanqueo de capitales? – ¿Es legislación para Prevención de Lavado de Dinero y para todo lo que la definición implica en cada etapa de prevención?

El panorama de legislación internacional para México es amplio, es decir, existen instrumentos internacionales en materia de prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, tal como:

1. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Sicotrópicas de 1988,
2. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000,
3. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003,
4. Convenio Internacional para la represión de la Financiación del Terrorismo de 1999,
5. Convención Interamericana contra el Terrorismo de 2002

México ha firmado y ratificado todas las anteriores, por ello que se debe atender y cumplir como país integrante y colaborar en la lucha contra estos delitos, la lucha es fortalecida por la legislación, aplicación de dicha legislación, supervisión e intercambio de información, y de forma específica atender las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI), dichas recomendaciones hoy en día tiene una madurez importante en el sistema financiero mexicano, tanto para la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), como organismo supervisor y para todos los sujetos obligados.

El GAFI

El GAFI tiene como mandato fijar estándares y promover la efectiva implementación de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de dinero, el financiamiento al terrorismo y otras amenazas relacionadas con la integridad del sistema financiero internacional ha dejado ver a México en la cuarta ronda de evaluación mutua publicada en enero de 2018, que México tarda mucho tiempo en la implementación de una ley, esto refiriéndose a las Actividades y Profesiones no Financieras Designadas (APNFD) conocidas también como Actividades Vulnerables (AV), entre otras observaciones de aplicación y supervisión no menos importantes.

Para comprender por qué el GAFI menciona que México tarda mucho en la aplicación de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) se presenta una línea del tiempo:

Es preocupante ver que una ley de carácter estricto, penal y extraterritorial no está siendo atendida correctamente tanto por autoridades como por sujetos obligados; específicamente AV respecto de la LFPIORPI.

Es preocupante por un lado que datos estimados de diversas fuentes, que México ocupa un tercer lugar en Lavado de Dinero en el Mundo, que las cifras estimadas de diversos organismos internacionales es cerca de 500 mil millones de dólares al año en Lavado de Dinero, equivalentes al PIB de 49 países sub desarrollados; cifras alarmantes como para olvidar la correcta aplicación de la ley y olvidar la Reforma a las Disposiciones que regula a las AV pendiente desde hace dos años, y que se espera se publiquen solo para cumplir con las recomendaciones del GAFI a México en el 2016, más que por una lucha para prevenir las operaciones sospechosas.

Hallazgos encontrados en la cuarta ronda de Evaluación Mutua

A continuación, se muestra un resumen de hallazgos encontrados en la cuarta ronda de Evaluación Mutua realizada a México que preocupan en el sistema de la inteligencia financiera, la investigación, la acción penal, la condena y las sanciones y que funcionen de forma coherente, y que no enumeran o describen los resultados positivos de dicha evaluación, es decir nos centraremos en los puntos que deben atenderse por autoridades en México y las disposiciones para las APNFD:

Pareciera que México tendría mucho trabajo por realizar desde dicha evaluación por el periodo de 2013 a 2016 y publicada en Enero de 2018 por el GAFI, sobre todo en relación a dos ejes medulares en el sistema de cumplimiento:

Primera, la eficacia de estructura jurídica que permita la adecuada investigación y proceso sancionatorio de forma efectiva y segunda la reforma de disposiciones claras que no den lugar a aplicaciones ambiguas o de conciencia incorrecta en el sector de APNFD, y que sean utilizados como una herramienta de salida para no aplicar las medidas correspondientes y ponga en riesgo la información necesaria y oportuna hacia las autoridades.

Si bien algunos de los puntos que se mencionan en el reporte de la evaluación mutua del GAFI son específicos, las autoridades regulatorias en México, en este sentido la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) deberán atender de forma proactiva una Reforma a las Ley Federal para Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y su normatividad secundaria, así como al SAT una aplicación más proactiva en la concientización, capacitación, guías, y procedimientos de supervisión eficaces a dichas entidades en periodos más cortos.

No es la intención pretenciosa de este documento detonar investigaciones y sanciones, es punto prioritario llamar la atención sobre la adecuada aplicación de disposiciones que permitan ser más eficientes a los sujetos obligados para prevenir las operaciones vinculadas con lavado de dinero o financiamiento al terrorismo, y que la madurez del sistema en México por fin muestre estadísticas positivas que reviertan la mala reputación y calificación como país que pueda ayudar a un crecimiento económico más sólido.

Posibles cambios a las Disposiciones en materia de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI)

Pareciera que es un escrito de historia sobre la regulación en materia a sujetos obligados y supervisados por el SAT, específicamente las APNFD que en México son conocidas como AV, sin embargo, no lo es, es la realidad de implementación de una ley de orden prioritario para la estructura jurídica mexicana y de combate al LA/FT en su ámbito nacional y de cooperación internacional.

Es por ello que este documento se remite a una evaluación realizada a México hace ya cuatro años, en donde se han observado varios cambios estructurales que atienden los hallazgos mencionados por el órgano internacional GAFI y sin afán de ser específicos podemos mencionar algunos como el Fiscal Independiente, la Ley de Extinción de Dominio, Sistema Nacional Anticorrupción, Cambios en la Ley de Procedimientos Penales inclusive la misma constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la creación de la Guardia Nacional entre otros.

No es menester mencionar que no es del todo debido al cambio de gobierno que hemos vivido, sino a responsabilidades como país ante acuerdos internacionales en los cuales participa México y que con independencia de estandartes políticos deben atenderse.

Pero quisiera mencionar que la atención a los cambios necesarios no sea por cumplimiento, sino por compromiso de combatir realmente el LD/FT sin escucharse como un fin ideológico. Quisiera que el lector pueda centrarse en una perspectiva de utilidad y proactividad de aplicación en su empresa o modelo de negocio, y que pueda coadyuvar con un fin real de prevención y que provea a las autoridades información suficiente y oportuna para las investigaciones y que esto nos lleve a ser un mejor país y dejar de ser un país con altos índices de lavado de dinero, corrupción, y evasión fiscal.

Con fechas 2 de octubre y 20 de noviembre de 2018, la Senadora Minerva Hernández Ramos, del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional, presentó sendas iniciativas con proyectos de decreto que reforman y adicionan diversos artículos de la LFPIORPI, así como de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública (LGSNSS). Ambas iniciativas se turnaron a las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos.

Asimismo, con fecha 7 de febrero de 2019, el Senador de la República Ricardo Monreal Ávila, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Morena, presentó la iniciativa con proyecto de decreto que reforman y adicionan diversos artículos de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita también turnado a las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos.

Es de esperar que el proyecto de decreto incluya al menos las siguientes adiciones y cambios; sería un paso urgente en la adecuada aplicación de un sistema de prevención de operaciones con recurso de procedencia ilícita, sobre todo en la época adversa de una pandemia en donde algunos riesgos se exponen o incrementan de forma considerable como lo mencionamos al inicio de este boletín, dichas adiciones necesarias son:

Facultades a la Unidad de Inteligencia Financiera

1. Trasladar las facultades de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, excepto la creación de Leyes en materia
2. Dotar de autonomía Técnica y de Gestión en las investigaciones tal cual hace referencia las 40 recomendaciones del GAFI, específicamente en la recomendación 30 Responsabilidades de autoridades de orden público e investigativas y recomendación 31 Facultades de las autoridades de orden público e investigativas
3. Facultad de coordinar con los tres órganos de gobierno para eficientar investigaciones y la comunicación interinstitucional
4. Establecer a nivel local Unidades de Inteligencia Patrimonial
5. Coordinar entre la Federación, los Estados, la Ciudad de México y los Municipios los mecanismos de recepción y análisis de información y las funciones de la Guardia Nacional
6. Ejecutar la recuperación de activos provenientes de actividades ilícitas, que ya se cuenta con la Ley de Extinción de Dominio y en apego a la recomendación 38 Asistencia Legal Mutua: congelamiento y decomiso
7. Incluir la prevención y combate a la Corrupción y sea el órgano competente de dichas investigaciones

La Secretaria de Hacienda y Crédito Público

1. Podrá presentar denuncias ante el ministerio público de la Federación, así como a autoridades competentes en materia de corrupción e informar a la Procuraduría Fiscal de la Federación cuando exista probable comisión de un delito fiscal
2. Como medida precautoria podrá determinar la suspensión de manera temporal actividades del sujeto, en tanto no se subsane o resuelva el procedimiento

Supervisión

I. Auditor independiente que emita un informe de cumplimiento de forma obligatorio los 90 días naturales para remitir a la Secretaria y conservarlo mínimo 10 años, contemplando una posible sanción por incumplimiento de 2,000 a 10,000 UMAS. Considerando que los reportes no contienen información oportuna, y la supervisión del SAT ha sido limitada, la auditoria por parte de un Auditor independiente, sea interno o externo coadyuva a una mejor supervisión y mejorar la calidad de sistemas de cumplimiento implementados por los sujetos obligados.

II. Incorporar el delito de financiamiento al terrorismo y poder sancionar a entidades jurídicas por dicho delito.

Incluye la modificación al artículo 11 Bis del Código Penal Federal y que tiene un impacto en la supervisión y desarrollo de mejor entendimiento sobre este delito a entidades del sector financiero

III. Incorporar sanciones de 1,000 a 3,000 días de multa y de 4 a 12 años de prisión a aquel que permita realizar cualquier conducta señaladas en las fracciones I y II del artículo 400 bis del código Penal Federal (operaciones con recursos de procedencia ilícita) y al que, sin haber participado en la comisión del delito, permita o preste su nombre, o la denominación o razón social de una persona moral. Cuando revele la identidad de quien haya aportado los recursos la pena podrá ser reducida hasta 2/3 partes.

IV. Identificación y seguimiento de Personas Políticamente Expuestas (PEP), seguimiento intensificado y reporte de operaciones sospechosas

V. Establecer requisitos para el alta y registro de entidades colegiadas

VI. Incorporar un Perfil Transaccional a los clientes de los sujetos obligados, así como reportes de operaciones que salgan de su Perfil Transaccional y emitir las reglas necesarias para su aplicación

VII. Incorporar el Enfoque basado en Riesgos para identificar, analizar, entender y mitigar su nivel de Riesgo Inherente como sujetos obligados y emitir las reglas necesarias para su aplicación en cada Actividad Vulnerable

Mejoras a las disposiciones vigentes

VIII. Cambiar Beneficiario Controlador por Beneficiario Final

IX. Se define control con participación en el capital social del 50% cambia al 25%

X. Incorporar un capitulo completo de Organizaciones sin Fines de Lucro, y regular no solo la recepción, sino el destino de los recursos

Especificar las organizaciones y el tipo de operaciones, incluso Dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, locales, alcaldías y municipales proporcionarán información a la Secretaria, Partidos políticos, agrupaciones, coaliciones, precandidaturas, candidaturas independientes a través del INE y a petición de la UIF, Sindicatos a través de la Secretaria de Trabajo y Previsión Social u órgano equivalente información a la UIF, así como reguladores en materia energética

XI. En desarrollo inmobiliario especificar construcción de inmueble o fraccionamiento de lotes destinados a la venta o renta.

Servicios de construcción debe considerar Actividades de construcción, así como la intermediación de la trasmisión de propiedad.

Especificar la recepción de recursos que se destinen para llevar a cabo un desarrollo en sintonía con los formatos de avisos.

XII. Especificar “actos u operaciones celebradas con” notarios públicos y corredores públicos en vez de referirse únicamente a estos últimos en las fracciones XII inciso A y B del articulo 17 de la LFPRIORPI respectivamente

XIII. Especificar en la fracción XVI del artículo 17 de la LFPRIORPI para fines de inversión no sólo de intercambio

XIV. Especificar que, si no se establecen montos de identificación, todos los actos u operaciones serán considerados como actividad vulnerable sujetas al cumplimiento de la Ley

XV. Especificar si se realizan operaciones con el mismo cliente o usuario que en lo individual alcancen el umbral de identificación y en un periodo de hasta 6 meses alcancen o superen los montos establecidos para Avisos, deberá darse Aviso correspondiente por dichos actos u operaciones al momento de realizar la última operación con la que se alcance el umbral de operación.

XVI. Modificar el articulo 18 de la LFPIORPI e incorporar el enfoque asado en Riesgos como una obligación, el contar con un Manual de Lineamientos en dicho artículo, la obligación de contar con informe de auditor independiente respecto al cumplimiento, desarrollar programas de capacitación obligatorios, y contar con sistemas automatizados para monitoreo de operaciones, perfil transaccional, acumulación de operaciones, seguimiento intensificado de PEP y clientes de alto riesgo.

Tal vez el sistema automatizado pudiera emitirse reglas por cada Actividad Vulnerable

Que para el auditor independiente sea obligatorio la certificación en materia de Prevención de Lavado de Dinero, así como el responsable designado de cumplimiento de las actividades vulnerables, y que este último cuente con un poder para actos de administración y ambos reciban capacitación obligatoria de forma continua

XVII. Dar aviso de transmisión de acciones, tal como se ejecuta en los sujetos obligados en el sistema financiero

XVII. Que la comparecencia para atender desahogo de alguna diligencia pueda atenderse por apoderados o representantes legales para cuidar la confidencialidad del responsable de cumplimiento

Que el plazo de transitoriedad del proyecto de decreto considere un plazo de 6 a 9 meses, así como la emisión de reglas particulares sean emitidas de forma oportuna para implementación inmediata.

Si bien el GAFI en su evaluación mutua establece un plazo de mejoras hasta el 2021, México debe considerar que la adversidad y las estadísticas históricas son urgentes de atender en prioridad, no por una evaluación mutua sino porque queremos ser un mejor país.

Conclusión

La supervisión de operaciones vulnerables a operaciones con recursos de procedencia ilícita o de financiamiento al terrorismo de forma eficiente, requiere disposiciones oportunas y homologadas al sector específico que regula, deben emitirse hoy en día de forma urgente, no para tener mayor inversión en los sistemas de cumplimiento, sino para tener mayor eficiencia y conciencia de la lucha contra las operaciones sospechosas.

El olvido de la reforma a las disposiciones para AV es un factor de la aplicación laxa, envío de avisos deficiente y por tanto, una supervisión defectuosa.

Es por ello, que como profesionistas en la materia es necesario enviar un mensaje fuerte a las autoridades para establecer que no pueden olvidar a las AV y mucho menos ahora que existen nuevos riesgos por la situación actual del COVID-19.

Es indispensable no transmitir a los sujetos obligados que las AV no están siendo consideradas en su supervisión o que la autoridad sólo atenderá a las AV por mandatos internacionales y poder decir que México cumple, cuando lo que se pretende es para construir un mejor país y mostrar la eficiencia en la Prevención de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

Fuentes de consulta:
GAFI-FMI (2018) Medidas Anti Lavado y Contra la financiación del Terrorismo México, Informe de Evaluación Mutua. Enero 2018. Disponible en http://www.hacienda.gob.mx/inteligencia_financiera/evaluacion_mutua/docs_info_evaluacion_mut/gafisud_s.pdf recuperado 20-04-2020.
Metodología para evaluar el cumplimiento técnico con las recomendaciones del GAFI y la efectividad de los sistemas ALA/CFT. Disponible en https://www.gafilat.org/index.php/es/biblioteca-virtual/gafilat/documentos-de-interes-17/3493-recomendaciones-metodologia-act-jul-19/file, recuperado 17-04-2020
Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) Vigente. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFPIORPI_090318.pdf
Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT) - https://www.gafilat.org
Pre dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia y de estudios legislativos, documento no público.

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