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El fideicomiso
El Fideicomiso es regulado por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) y en el artículo 381 se lee: En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria. (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito)
De lo anterior se define que:
- ¿Quién?
- El fideicomitente transmite
- Una institución fiduciaria recibe
- ¿Qué?
- La propiedad o titularidad de uno o más bienes o derechos
- ¿Por qué o para qué?
- Para ser destinados a fines lícitos y determinados
- Encomendándose a la propia institución fiduciaria, la realización de dichos fines.
El fideicomiso es el contrato que, en mi opinión, es el más versátil que existe en México, ya que tiene requisitos simples:
- (i) las partes: fideicomitente, fiduciario y, en su caso, fideicomisario;
- (ii) patrimonio fideicomitido; y
- (iii) que sea para fines lícitos y determinados.
El fideicomiso ha repuntado en el desarrollo inmobiliario en los últimos años, a causa de su composición, formalización y seguridad jurídica que ofrece tanto a socios como a inversionistas, incluso los bancos también lo utilizan como vehículo adecuado para que le sean otorgadas las garantías que requieren para que participen en el financiamiento del proyecto.
Depende del fin que se dará al fideicomiso, pueden ser clasificados en diferentes tipos, para el tema que nos ocupa, son comúnmente conocidos como Fideicomisos Inmobiliarios. Dentro de esta clasificación podemos encontrar dos tipos:
Fideicomiso como cliente
Fideicomisos Administrativos (no empresarial): utilizados para transferir los derechos reales al fiduciario, sin constituirse como sujeto obligado para efectos de la LFPIORPI, ya que este fideicomiso es utilizado para dar transparencia y garantizar que se lleve acabo la finalidad del negocio (fines del fideicomiso: objeto o motivo para el que fue creado), manteniéndose éste como un contrato, que, si bien genera derechos y obligaciones a las partes, no representa obligaciones fiscales.
A manera de ejemplo, en un desarrollo inmobiliario el titular de la tierra aporta al fideicomiso el terreno, el desarrollador aporta el proyecto arquitectónico, tramites, gestiones, obra y gestión de venta del propio proyecto, pero las obligaciones ante el ayuntamiento, SAT, IMSS, contratistas, etc., siguen perteneciendo al desarrollador y/o propietario, según se decida en el fideicomiso, cuidando el fiduciario se lleve a cabo tal cual se describió en fines del propio fideicomiso.
Fideicomiso como sujeto obligado a la LFPIORPI
Fideicomisos Empresariales: son utilizados como fondos de inversión, también cuentan con la transferencia de derechos reales, pero en este caso, se crea un sujeto obligado para efectos de la LFPIORPI. Este fideicomiso cuenta con todas las características del Fideicomiso de Administración, pero por tratarse de operaciones empresariales que se realizan a través del fideicomiso, si se constituyen obligaciones fiscales, contando con Registro Federal de Contribuyentes, cuenta bancaria, y para efectos de la obra, es a nombre del propio fideicomiso que se cumplen las obligaciones ante el ayuntamiento, SAT, IMSS, etc.
Ejemplificando, este tipo de fideicomisos en el desarrollo inmobiliario, se usan para generar lo que en el gremio se conoce como “pool de inversores” para financiar el proyecto. El fideicomiso puede ser constituido con los inversionistas existentes y posteriormente adherir a los consecuentes.
Al fideicomiso es aportado el inmueble a ser desarrollado, por parte del desarrollador o por un tercero aportante, así como los fondos para ser invertidos en el desarrollo. Y es éste quien da de alta la obra ante el IMSS, firma con los contratistas, le es facturada la obra, lleva a cabo la contabilidad y las declaraciones correspondientes.
Una vez concluida la obra, supongamos que uno de los fines del fideicomiso es llevar a cabo la renta de las Unidades Privativas resultantes, arrendamientos que realiza el fideicomiso, opera y una vez obtenido el rendimiento, reparte a los inversores su utilidad.
De conformidad con el Artículo 387 de LGTOC (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito), la constitución del fideicomiso deberá constar siempre por escrito, en caso de los Fideicomisos Inmobiliarios, por tratarse de la transferencia de derechos reales, siempre debe realizarse por medio de Fedatario Público, que deberá notificar a Catastro del Municipio del que se trate y ser inscrito en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio al que pertenezca por razón de su ubicación.
Las partes del Fideicomiso
Pueden ser Fideicomitentes las personas (física, moral o incluso otro fideicomiso) con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del Fideicomiso, según sea al caso, así como las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello. (Art. 384 LGTOC (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito)).
Puede ser Fideicomisario las personas que tengan capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. El fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior. (Art. 382 LGTOC (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito))
Funge como institución fiduciaria, la institución de crédito autorizada expresamente por la Ley (Art. 385 LGTOC (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito)) para encargarse de la administración de los bienes fideicomitidos, y llevar a cabo los fines para lo que fue constituido.
¿Quién realmente toma las decisiones en el fideicomiso? En cualquiera de los diferentes tipos de fideicomiso, se define quien esta facultado para instruir a la institución fiduciaria cualquier acto que se requiera y en todo caso debe ser ajustado a los fines de este, normalmente es el Fideicomitente o un Comité Técnico creado para este fin, el cual estará integrado por personas designadas por el propio Fideicomitente, las cuales no necesariamente tienen que ser partes;
En este caso la propia institución fiduciaria lleva a cabo la identificación de las personas que son designadas, requiriéndolos al igual que las partes, de documentación general, así como llenado y firma respectiva tanto de KYC (Verificación de identidad) como su declaración en cumplimiento a la Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras, (FATCA por sus siglas en ingles).
El Fideicomiso como medio de Inversión Extranjera
En los inicios del siglo XVIII, no existía limitación alguna para que los extranjeros pudieran adquirir propiedades en el territorio nacional, la constitución de 1824, algunos autores, la consideran como el antecedente mas importante para la prohibición de los extranjeros para poder adquirir inmuebles nacionales, ya que estableció la prohibición a los extranjeros de colonizar el territorio nacional dentro de las diez leguas (4,828.03 metros) litorales sin previa aprobación del Supremo Ejecutivo General. (Farías, 2016)
Posteriormente en 1836, la Constitución establecía que el extranjero no puede adquirir en la Republica propiedad raíz, si no ha avecindado en ella, casare con mexicana y se arreglare o lo demás que prescriba la ley relativa a estas adquisiciones. Tampoco podrá trasladar a otro país su propiedad mobiliaria, sino con los requisitos y pagando la cuota que establezcan las leyes. (Farías, 2016)
La Constitución de 1857, en su artículo 30, otorgaba a los extranjeros el beneficio ser mexicanos por el hecho de adquirir bienes raíces en la Republica, siempre y cuando no manifestaran su interés por conservar su nacionalidad. (Constituyente, 1857)
En la Constitución de 1917, establece la prohibición de los extranjeros para adquirir bienes raíces si no celebran el pacto denominado Cláusula Calvo: la cual el extranjero acepta considerarse como mexicanos y convenían en no invocar la protección de su gobierno bajo pena, en caso de faltar a lo pactado, perder los bienes o inversiones adquiridas en beneficio de la Nación. (Farías, 2016)
En la actualidad un extranjero puede adquirir bienes raíces, siempre y cuando no sea en Zona Restringida, solicitando su autorización a la Secretaría de Relaciones Exteriores, donde se manifiesta el pacto de la Cláusula Calvo.
Para fomentar la inversión extranjera en zonas restringidas, se encontró el Fideicomiso como instrumento para evadir la prohibición, así un extranjero puede tener los beneficios de uso, disfrute y decidir su destino, sin ser el titular real del mismo.
Fideicomiso como riesgo en PLF/FT
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) en 2019 alertó el riesgo que tienen los proveedores de servicios fiduciarios, de que la figura legal del Fideicomiso pueda ser utilizada para ocultar la propiedad de activos ilícitos por medio de estos instrumentos jurídicos (Aguirre, s.f.).
Este es un problema a nivel mundial, en el caso de nuestro país existen diversas instituciones de crédito que pueden llevar a cabo este instrumento y de alguna manera se mantiene vigilado por tratarse de instituciones que reportan a la autoridad por medio de diferentes organismos, pero esto no elimina el riesgo que existe, ya que el fideicomiso puede servir a la delincuencia organizada para ocultar los ingresos de los recursos de sus delitos y crear una apariencia de legitimidad.
Por lo que GAFI, emitió recomendaciones en su Guía de Enfoque Basado en Riesgos y la revista Mundo PLD (Aguirre, s.f.) haciendo una síntesis, nos define:
Recomendaciones para las Instituciones Fiduciarias
Factores para la determinación del riesgo
- Bienes cuyo valor no es razonable.
- Procedencia de los fondos de delitos subyacentes.
- Manejo de efectivo.
- Transferencias de fondos sin razón aparente.
- Personas Políticamente Expuestas.
- Personas que se encuentran incluidas en la listas nacionales e internacionales.
- La información sobre el fin para el cual se va a constituir el fideicomiso no es razonable.
- Actividades comerciales que no están claramente definidas en el contexto del Fideicomiso.
- Una buena identificación del origen de los fondos que serán acreditados en el fideicomiso regularmente.
- El Fideicomisario o la tercera persona, deben ser claramente relacionados con el Fideicomitente.
- Una definición clara del porqué el Fideicomiso y las operaciones que se pretenden realizar en el mismo.
Mitigantes para riesgo de Lavado de Dinero
- Designar a persona a nivel gerencia responsable del cumplimiento de PLD.
- Diseñar política criterios y procedimientos para el cumplimiento en PLD.
- Realizar una revisión periódica de la política de cumplimientos en PLD e informar de los resultados a la alta dirección.
- Identificar de forma oportuna las operaciones reportables y cumplir con la presentación precisa de los informes requeridos.
- Seleccionar al personal con el conocimiento, experiencia y habilidades para el desempeño de sus funciones e incorporar el cumplimiento en materia de PLD en la descripción de funciones del personal y capacitarlos en la materia.
- Tener sistemas de gestión de riesgos apropiados para determinar si un cliente, El Cliente potencial o propietario beneficiario es un PEP o persona sujeta a sanciones financieras;
Enfoque Basado en Riesgo:
Asimismo, GAFI recomendó a los Proveedores de Servicios Fiduciarios establecer una metodología, diseñada e implementada, para llevar a cabo una evaluación de Riesgos a los que se encuentran expuestas, derivado de sus productos, servicios, prácticas o tecnologías con las que operan.
Dicha metodología deberá establecer los procesos para la identificación, medición y mitigación de los Riesgos considerando al menos los siguientes criterios:
- Clientes o Usuarios,
- Países y áreas geográficas,
- Productos, servicios, transacciones y
- Canales de envío vinculados con las Operaciones de la Entidad
Conclusión – ¿Mito o realidad?: el fideicomiso como sujeto NO obligado a la LFPIORPI
Como observamos anteriormente una Institución Fiduciaria es una Institución de Crédito autorizada por la Ley, figura que se encuentra sujeta al cumplimiento de LFPIORPI y a reportar las Actividades Vulnerables en las cuales se involucra.
De conformidad con el Art. 46 de la Ley de Instituciones de Crédito (Ley de Instituciones de Crédito), en la fracción XV, describe que las Instituciones de Crédito podrán practicar operaciones de fideicomiso, pero el propio fideicomiso no es una Entidad Financiera y no debe ser considerado como una Institución de Crédito; como lo hablamos anteriormente, es una figura en donde la Institución de Crédito es una de las partes que la conforman el fideicomiso al fungir como fiduciaria.
En cumplimiento a la LFPIORPI, las Instituciones de Crédito, en términos de las disposiciones de carácter general que emita la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), escuchando la previa opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, estarán obligadas, en adición a cumplir con las demás obligaciones que les resulten aplicables ( Art. 115 de la Ley de Instituciones de Crédito (Ley de Instituciones de Crédito)), en las operaciones que realicen con sus Clientes y Usuarios, los cuales pueden ser personas físicas, morales o fideicomisos.
La Institución de Crédito debe reportará a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) si se actualizan los supuestos de las operaciones inusuales, relevantes, con dólares en efectivo, con cheques de caja, o transferencias internacionales, que pudiera estar realizando su cliente persona física, persona moral o Fideicomiso.
El fideicomiso no empresarial, efectivamente es un contrato, que su constitución debe ser avisada en cumplimiento a la LFPIORPI, tanto por la entidad financiera que funge como fiduciaria (Art. 15 LFPIORPI (Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita)), como por el Fedatario Público que dio fe (Art. 17, fracción XII, inciso d), pero este fideicomiso no se convierte en un sujeto obligado, ya que para cumplir los fines para lo que fue constituido, el recurso no pasa por este.
Sin embargo, el fideicomiso empresarial, al ser el operador del desarrollo, quien recibe la inversión y quien ejecuta la obra, tiene la responsabilidad de cumplir directamente con las obligaciones de cumplimiento de la LFPIORPI.
Pues así se resuelve la interrogante, el fideicomiso puede ser o no sujeto obligado, dependiendo si a través de este se realizan actividades empresariales o no.
Fuentes de consulta Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). Vigente. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC). Vigente. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgtoc.htm Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) Vigente. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFPIORPI_200521.pdf Ley de Instituciones de Crédito. Vigente. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lic.htm Pérez, J. y Fol, R. (2014). Prontuario Mercantil 2014.Tax Editores. México Robles, D. (2016). La Inversión extranjera en México. Editorial Tirant lo Blach – Universidad Panamericana. México. Donjuán, G. (22-10-2019) Guía GAFI, para un enfoque basado en riesgo para proveedores de servicios fiduciarios. Revista digital Mundo PLD. https://www.mundopld.com/post/gu%C3%ADa-gafi-para-un-enfoque-basado-en-riesgo-para-proveedores-de-servicios-fiduciarios
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