Enajenación de inmuebles a través de fideicomisos ¿actividad vulnerable?

Enajenación de inmuebles a través de fideicomisos ¿actividad vulnerable?

De conformidad con la Fracción V del Artículo 17 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (en lo sucesivo “Ley Antilavado”), ¿Se puede considerar como Actividad Vulnerable a la enajenación de bienes inmuebles que se realizan a través de Fideicomisos? ¿Le son aplicables las obligaciones de la LFPIORPI y su legislación secundaria a quienes utilizan esta figura jurídica?

A efecto de poder dar una respuesta concluyente al tema planteado, es importante que primero el lector conozca las generalidades de los Fideicomisos, es decir, ¿qué es un Fideicomiso?, ¿quiénes son los sujetos que forman parte de un Fideicomiso? y ¿Cuándo se entiende enajenado un bien que se encuentra aportado a un Fideicomiso?

El Fideicomiso

El Fideicomiso1 es un contrato por virtud del cual una persona llamada “Fideicomitente” transmite a una institución fiduciaria2 la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos (“Patrimonio Fideicomitido”), para ser destinados a fines lícitos y determinados, en favor de otra persona llamada “Fideicomisario” (pudiendo ser el propio Fideicomitente), es decir, este último es quien obtiene los beneficios derivados del Fideicomiso.

De lo anterior, se concluye que la propiedad del Patrimonio Fideicomitido se transmite a la Fiduciaria (coloquialmente conocida como “Propiedad Fiduciaria”), lo que significa que el Fideicomitente deja de ser el propietario de dichos bienes. Cabe destacar que, para el caso de bienes inmuebles, dicho Patrimonio Fideicomitido debe quedar inscrito en el Registro Público de la Propiedad del lugar donde se ubique el bien inmueble y en la boleta registral deberá aparecer como propietario la Fiduciaria.

Tomando en consideración que la propiedad del patrimonio fideicomitido se inscribe en favor de la Fiduciaria, y que las únicas facultadas para fungir con tal carácter son las Instituciones de Crédito, Instituciones de Seguros, Instituciones de Fianzas, Casas de Bolsa, Sociedades Financiera de Objeto Múltiple, Almacenes Generales de Depósito, Uniones de Crédito y las Sociedades operadoras de fondos de inversión, luego entonces es importante destacar que la propia Ley Antilavado en su Sección Primera del Capítulo Tercero3, establece que las Entidades Financieras, para el cumplimiento de sus obligaciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero, estarán a lo dispuesto en sus propias Disposiciones de Carácter General, es decir, no le son aplicables los mecanismos de cumplimiento que establece la Ley Antilavado.

Momento en que se considera enajenado un bien que fue aportado a un Fideicomiso

Por otra parte, cabe destacar que existen diversos ordenamientos jurídicos (es importante destacar que todos ellos son de carácter fiscal)4 que indican el momento en que se considera enajenado un bien que fue aportado a un Fideicomiso; tal es el caso del artículo 14 del Código Fiscal de la Federación, fracciones I, V, y VI, del cual se concluye que para efectos fiscales se entiende enajenado un bien, cuando:

  • (i) Exista cualquier tipo de transmisión de propiedad de un bien, pudiendo ser ésta a través de una compraventa, donación, permuta, etc.
  • (ii) Dentro de un Fideicomiso, el Fideicomitente:
    • a. Nombre a un Fideicomisario diverso de él.
    • b. No se reserve el derecho de reversión o pierda tal derecho durante la vigencia del Contrato.
  • (iii) Dentro de un Fideicomiso, el Fideicomisario:
    • Ceda sus Derechos Fideicomisarios.
    • Gire instrucciones a la Fiduciaria para que transmita el Patrimonio Fideicomitido a un tercero.

Cuándo se considerará realizada una Actividad Vulnerable

Ahora bien, una vez teniendo claro los puntos anteriores, es necesario conocer el alcance de la Fracción V del Artículo 17 de la Ley Antilavado, para determinar cuándo se considerará realizada una Actividad Vulnerable en términos del precepto legal en comento, mismo que a continuación se transcribe:

Artículo 17. Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades Vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en términos del artículo siguiente, las que a continuación se enlistan:

V. La prestación habitual o profesional de servicios de construcción o desarrollo de bienes inmuebles o de intermediación en la transmisión de la propiedad o constitución de derechos sobre dichos bienes, en los que se involucren operaciones de compra o venta de los propios bienes por cuenta o a favor de clientes de quienes presten dichos servicios.”

Artículo 17

Del artículo transcrito pareciera ser que la Actividad Vulnerable de la fracción V del Artículo 17 de la Ley Antilavado, corresponde a la prestación de servicios de construcción, de desarrollo inmobiliario, de intermediación o la constitución de derechos sobre bienes inmuebles, siempre y cuando tengan como finalidad la compraventa de estos, sin embargo, tal redacción es confusa e incorrecta pues si analizamos los formatos oficiales por los cuales se debe reportar la Actividad Vulnerable de la fracción V, podemos concluir que la Actividad Vulnerable realmente corresponde a la compraventa y el Sujeto Obligado únicamente es el vendedor (con excepción de las operaciones de intermediación), no así los prestadores de servicios que se mencionan al inicio de la fracción V multicitada.

Ahora bien, con independencia de la interpretación que se le dé a la fracción V, lo cierto es, que únicamente se considerará realizada una Actividad Vulnerable cuando la transmisión de los bienes inmuebles sea a través de una compraventa, pues si el legislador hubiese querido abarcar otro tipo de transmisión como la cesión de derechos, donación, permuta, etc., así lo hubiera manifestado en el proyecto de Ley y del mismo modo, así lo hubieran establecido en los formatos oficiales y sus guías de llenado, situación que como podemos observar a continuación no acontece.

Enajenación de inmuebles a través de fideicomisos ¿actividad vulnerable?
Enajenación de inmuebles a través de fideicomisos ¿actividad vulnerable?

Fideicomisos en proyectos inmobiliarios

Ahora bien, en la práctica es muy común que los proyectos inmobiliarios se realicen a través de un Fideicomiso, principalmente cuando existe un propietario de la tierra y otra persona que tiene los recursos para erigir el proyecto inmobiliario; en dicho caso, cada uno ellos, en su carácter de Fideicomitentes, aportan los bienes y derechos que serán necesarios para llevar a cabo los fines del Fideicomiso, siendo estos la construcción del Proyecto Inmobiliario.

Dentro de este tipo de Fideicomisos, lo más común es que los Fideicomitentes se reserven el derecho de reversión para evitar que se considere una enajenación de bienes de acuerdo al artículo 14 del Código Fiscal de la Federación (y que con ello se actualicen obligaciones fiscales aplicables) es decir, adquieren también el carácter de Fideicomisarios, pues son ellos mismos los beneficiarios del Fideicomiso.

Previo, durante o una vez erigido el proyecto inmobiliario, los Fideicomitentes y Fideicomisarios comienzan con la comercialización de las unidades privativas que forman o formarán parte del Proyecto Inmobiliario, para que una vez liquidadas por los adquirentes, se puedan girar instrucciones a la Fiduciaria y esta transmita parcial o totalmente el Patrimonio Fideicomitido a los adquirentes.

Pareciera ser que dichas operaciones corresponden a compraventas, sin embargo, esta creencia es incorrecta ya que hay que recordar que la propietaria de los bienes es la fiduciaria, no los Fideicomitentes ni Fideicomisarios, por lo que realmente se trata de una cesión de derechos onerosa de acuerdo a lo que establece la fracción VI del Código Fiscal de la Federación. El razonamiento es el siguiente:

  • Desde la constitución se reservan el derecho de reversión, es decir, el Fideicomitente también adquiere el carácter de Fideicomisario.
  • En su carácter de Fideicomisario(s), gira(n) instrucciones a la Fiduciaria para que transmita los bienes a un tercero.

Expuesto lo anterior, y a efecto de contestar las preguntas que se indican al inicio del presente artículo, podemos concluir que es muy complicado considerar una enajenación de bienes a través de un Fideicomiso como una Actividad Vulnerable, toda vez que:

  • Al constituir el Fideicomiso, el propietario del Patrimonio Fideicomitido es la Fiduciaria, y como ya observamos estas se rigen por sus propias Disposiciones de Carácter General, no por lo dispuesto en la Ley Antilavado.
  • El requisito indispensable de la Actividad Vulnerable es que exista compraventa, y la enajenación en un Fideicomiso no forzosamente presupone una compraventa, realmente se trata de una cesión de derechos.

Conclusiones

No obstante que, de acuerdo a lo aquí analizado se puede concluir que no se actualiza la Actividad Vulnerable a que hace referencia la fracción V multicitada en las transmisiones que se hacen a través de Fideicomisos, el lector debe considerar que ya existen resoluciones de los Tribunales5 en los que le dan la connotación de compraventa a la enajenación de bienes a través de Fideicomisos, basando su respuesta en la Fracción V del Artículo 14 del Código Fiscal de la Federación, lo que lo hace aun peor pues recordemos que el Código Fiscal de la Federación ni ninguna legislación fiscal es supletoria de la Ley Antilavado.

En razón de lo expuesto en el párrafo que antecede, es decir, no obstante que las enajenaciones a través de Fideicomisos no deben ser consideradas como Actividad Vulnerable, es recomendable que los sujetos que realizan este tipo de operaciones den cumplimiento a las obligaciones de la Ley Antilavado para evitar conflictos con la Autoridad y que sólo tengan en cuanto los argumentos expuestos para el caso de un litigio.

Notas al pie: 

1. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Artículos 381 y 382 (2000, 23 mayo) [en línea] México: Cámara de Diputados H. Congreso de la Unión. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/145_220618.pdf [2021, 25 de agosto] 

2. De acuerdo con los artículos 46 fracción XV de la Ley de Instituciones de Crédito y 395 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, únicamente podrán fungir como Fiduciarias las Instituciones de Crédito, Instituciones de Seguros, Instituciones de Fianzas, Casas de Bolsa, Sociedades Financiera de Objeto Múltiple, Almacenes Generales de Depósito, Uniones de Crédito y las Sociedades operadoras de fondos de inversión. 

3. Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, Artículos 13 a 16 (2012, 17 octubre) [en línea] México: Cámara de Diputados H. Congreso de la Unión. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFPIORPI_200521.pdf [2021, 25 de agosto] 

4. Código Fiscal de la Federación (1981, 31 diciembre) [en línea] México: Cámara de Diputados H. Congreso de la Unión. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_310721.pdf [2021, 25 de agosto]
Referencias 

Ley General Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito, DOF (23 de mayo de 2000) 

Ley de Instituciones de Crédito, DOF (25 de mayo de 2010) 

Código Fiscal de la Federación, DOF (12 de enero de 2016) 

Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, DOF (17 de octubre de 2012) 

Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
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