Dentro de este artículo:
Antecedentes de la Escisión
Nace dentro del ámbito fiscal, con el objeto de regular los efectos fiscales de las figuras del derecho común.
Francia
En Francia en 1948, los Abogados solicitaron a las autoridades hacendarias, les dieran un régimen específico fiscal para la figura de la escisión de sociedades, solicitando que a dicha figura se aplicarán las normas que existían para la fusión.
Italia
En Italia nace como una figura fiscal, entendiéndose a la escisión como una fusión al revés y es en 1956, cuando la Corte de Apelaciones de Génova, en jurisprudencia reconoce la viabilidad de la institución jurídica en comento.
Norteamérica
En Norteamérica, se le da una connotación de forma de organización empresarial, figura que es regulada por el Impuesto Sobre la Renta de los Estados Unidos de Norteamérica.
México
En nuestro país, hasta el año de 1992, se reguló la figura de la escisión en materia fiscal, siendo el artículo 15-A del Código Fiscal de la Federación (CFF), donde se da la definición de escisión para efectos fiscales, el primer artículo en hablar de escisión de sociedades, aun cuando es un tema preponderantemente corporativo con efectos fiscales, el legislador mexicano dio prioridad a los efectos fiscales antes que a los efectos jurídicos mercantiles.
Fue hasta junio de 1992, que se reforma la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), para incluir el artículo 228 Bis de dicha ley, en el que se regula el procedimiento, las formalidades y los requisitos que deben reunirse para realizar una escisión y que la misma surta efectos entre las partes y frente a terceros.
Concepto de Escisión
El Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, define la escisión: Es una forma de desconcentración por la cual una sociedad madre engendra a manera de parto génesis una o más filiales y le transmite su patrimonio a título universal.
El Diccionario de la Real Academia Española señala que escindir es: rompimiento, dividir o separar, es decir, la escisión es la separación o división de un ente.
Concepto Fiscal de Escisión
El concepto de escisión se encuentra previsto en el artículo 15-A del CFF, que a la letra dice:
“Artículo 15-A.- Se entiende por escisión de sociedades, la transmisión de la totalidad o parte de los activos, pasivos y capital de una sociedad residente en el país, a la cual se le denominará escindente, a otra u otras sociedades residentes en el país que se crean expresamente para ello, denominadas escindidas. La escisión a que se refiere este Artículo podrá realizarse en los siguientes términos:
a).- Cuando la escindente transmite una parte de su activo, pasivo y capital a una o varias escindidas, sin quese extinga; o
b).- Cuando la sociedad escindente transmite la totalidad de su activo, pasivo y capital, a dos o más sociedades escindidas, extinguiéndose la primera. En este caso, la sociedad escindida que se designe en los términos del artículo 14-B de este Código, deberá conservar la documentación a que se refiere el artículo 28 del mismo.
Concepto Jurídico de la Escisión
De conformidad con la LGSM, la escisión se define en el artículo 228 Bis de la referida ley, mismo que a la letra dice:
Artículo 228 Bis.- Se da la escisión cuando una sociedad denominada escindente decide extinguirse y dividela totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o más partes, que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas escindidas; o cuando la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su activo, pasivo y capital social a otra u otras sociedades de nueva creación.
La escisión se regirá por lo siguiente:
I.- Sólo podrá acordarse por resolución de la asamblea de accionistas o socios u órgano equivalente, porla mayoría exigida para la modificación del contrato social;
II.- Las acciones o partes sociales de la sociedad que se escinda deberán estar totalmente pagadas;
III.- Cada uno de los socios de la sociedad escindente tendrá inicialmente una proporción del capital socialde las escindidas, igual a la de que sea titular en la escindente;
IV.- La resolución que apruebe la escisión deberá contener:
- a) La descripción de la forma, plazos y mecanismos en que los diversos conceptos de activo, pasivo y capital social serán transferidos;
- b) La descripción de las partes del activo, del pasivo y del capital social que correspondan a cada sociedad escindida, y en su caso a la escindente, con detalle suficiente para permitir la identificación de éstas;
- c) Los estados financieros de la sociedad escindente, que abarquen por lo menos las operaciones realizadas durante el último ejercicio social, debidamente dictaminados por auditor externo. Corresponderá a los administradores de la escindente, informar a la asamblea sobre las operaciones que se realicen hasta que la escisión surta plenos efectos legales;
- d) La determinación de las obligaciones que por virtud de la escisión asuma cada sociedad escindida. Si una sociedad escindida incumpliera alguna de las obligaciones asumidas por ella en virtud de la escisión, responderán solidariamente ante los acreedores que no hayan dado su consentimiento expreso, la o las demás sociedades escindidas, durante un plazo de tres años contado a partir de la última de las publicaciones a que se refiere la fracción V, hasta por el importe del activo neto que les haya sido atribuido en la escisión a cada una de ellas; si la escindente no hubiere dejado de existir, ésta responderá por la totalidad de la obligación; y
- e) Los proyectos de estatutos de las sociedades escindidas.
V. La resolución de escisión deberá protocolizarse ante fedatario público e inscribirse en el RegistroPúblico de Comercio. Asimismo, deberá publicarse en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía, un extracto de dicha resolución que contenga, por lo menos, la síntesis de la información a que se refieren los incisos a) y d) de la fracción IV de este artículo, indicando claramente que el texto completo se encuentra a disposición de socios y acreedores en el domicilio social de la sociedad durante un plazo de cuarenta y cinco días naturales contados a partir de que se hubieren efectuado la inscripción y la publicación;
Fracción reformada DOF 13-06-2014
VI.- Durante el plazo señalado, cualquier socio o grupo de socios que representen por lo menos el veinte porciento del capital social o acreedor que tenga interés jurídico, podrá oponerse judicialmente a la escisión, la que se suspenderá hasta que cause ejecutoria la sentencia que declara que la oposición es infundada, se dicte resolución que tenga por terminado el procedimiento sin que hubiere procedido la oposición o se llegue a convenio, siempre y cuando quien se oponga diere fianza bastante para responder de los daños y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad con la suspensión;
VII.- Cumplidos los requisitos y transcurrido el plazo a que se refiere la fracción V, sin que se haya presentadooposición, la escisión surtirá plenos efectos; para la constitución de las nuevas sociedades, bastará la protocolización de sus estatutos y su inscripción en el Registro Público de Comercio;
VIII.- Los accionistas o socios que voten en contra de la resolución de escisión gozarán del derecho asepararse de la sociedad, aplicándose en lo conducente lo previsto en el artículo 206 de esta ley;
IX.- Cuando la escisión traiga aparejada la extinción de la escindente, una vez que surta efectos la escisiónse deberá solicitar del Registro Público de Comercio la cancelación de la inscripción del contrato social;
X.- No se aplicará a las sociedades escindidas lo previsto en el artículo 141 de esta ley.
Artículo adicionado DOF 11-06-1992
De la lectura de los anteriores artículos podemos apreciar, que tanto la legislación mercantil como la fiscal, consideran que la escisión se da cuando una sociedad decide transmitir una parte o la totalidad de su activo, pasivo y capital a otras sociedades creadas exclusivamente para esos efectos, donde puede extinguirse la escindente transmitiendo la totalidad de su patrimonio a las empresas escindidas o bien, donde puede solo transmitir una parte de su activo, pasivo y capital a una o varias sociedades a las que se les denomina como escindidas.
Escisión pura o simple
También podemos ver que, de acuerdo a la legislación mexicana, se regulan dos tipos de escisiones que de acuerdo a la doctrina la primera de ellas es conocida como la “ESCISION PURA o SIMPLE” y la denominada como escisión por “EXCORPORACIÓN”.
La ESCISION PURA o SIMPLE, se refiere a la escisión donde una sociedad se divide en varias, que nacen a la vida jurídica e incorporan el patrimonio de la primera que desaparece. Esta forma es adoptada en el inciso b) del artículo 15-A del CFF y en el primer supuesto previsto en el artículo 228 Bis de la LGSM.
Excorporación
Así mismo, doctrinalmente tenemos la escisión por EXCORPORACION, o escisión falsa, que consiste en la creación de una sociedad a la que otra le transmite parte de su patrimonio, sin extinguirse.
Esta escisión se considera como una falsa escisión, toda vez que los doctrinistas señalan que para que exista escisión se requiere como elemento indispensable la disolución de la sociedad que se escinde y en este caso existe una segregación.
Esta forma de escisión es adoptada en el inciso a) del artículo 15-A del CFF y se encuentra prevista por el artículo 228 Bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en el segundo supuesto del primer párrafo de dicho artículo, de tal manera que la sociedad escindente continua con su vida de forma natural, pero sin el activo, pasivo y capital que fue transmitido a la escindida.
Aun cuando jurídicamente solo se encuentra legislado en México, dos formas de escisión, lo cierto es, que doctrinalmente existe una figura jurídica considerada como ESCISIÓN POR INCORPORACIÓN O ABSORCION.
Doctrinalmente la figura de ESCISIÓN POR INCORPORACIÓN O ABSORCION, es en la que el patrimonio de la sociedad que se escinde parcial o totalmente se une o incorpora a una o más sociedades existentes.
Algunos lo llaman FUSION-ESCISION por absorción, en donde se establece que no se requiere la constitución de una nueva sociedad independiente, sino que basta con la absorción de su patrimonio por otras sociedades ya existentes.
Es importante señalar que la LGSM, no contempla esta figura, aun cuando algunas personas consideran que podría encuadrarse en el inciso a) del Artículo 15-A del CFF, sin embargo, tanto la LGSM, como el CFF, en sus definiciones de escisión, establecen que la transmisión del patrimonio es de una sociedad a otra de nueva creación o que se crea expresamente para esos efectos.
Luego entonces considerar transmitir patrimonio por escisión a una empresa que no se constituyó expresamente para esos efectos o no es una sociedad de nueva creación, podría considerarse como una enajenación con todos sus efectos fiscales, al no cumplir con las características previstas por las leyes que regulan la figura de escisión, lo anterior, toda vez que, si transmites patrimonio a otra sociedad y ésta última no se considera como una sociedad escindida, entones simplemente estas transmitiendo la propiedad a otro ente jurídico, lo que técnicamente es una enajenación, luego entonces jurídicamente se transmitió ese patrimonio y como consecuencia debe generar efectos fiscales de enajenación.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 14-B del CFF, señala:
Artículo 14.- Se entiende por enajenación de bienes:
(…)
IX. La que se realice mediante fusión o escisión de sociedades, excepto en los supuestos a que se refiere elartículo 14-B de este Código.
Artículo 14-B.- Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 14, fracción IX, de este Código, se considerará que no hay enajenación en los siguientes casos:
(…)
II. En escisión, siempre que se cumplan los requisitos siguientes:
- a) Los accionistas propietarios de por lo menos el 51% de las acciones con derecho a voto de la sociedad escindente y de las escindidas, sean los mismos durante un período de tres años contados a partir del año inmediato anterior a la fecha en la que se realice la escisión.
(…)
Durante el período a que se refiere este inciso, los accionistas de por lo menos el 51% de las acciones con derecho a voto o los socios de por lo menos el 51% de las partes sociales antes señaladas, según corresponda, de la sociedad escindente, deberán mantener la misma proporción en el capital de las escindidas que tenían en la escindente antes de la escisión, así como en el de la sociedad escindente, cuando ésta subsista.
- b) Que cuando desaparezca una sociedad con motivo de escisión, la sociedad escindente designe a la sociedad que asuma la obligación de presentar las declaraciones de impuestos del ejercicio e informativas que en los términos establecidos por las leyes fiscales le correspondan a la escindente. La designación se hará en la asamblea extraordinaria en la que se haya acordado la escisión.
(…)
(…)
No será aplicable lo dispuesto en este artículo cuando en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta se le otorgue a la escisión el tratamiento de reducción de capital.
En los casos en los que la fusión o la escisión de sociedades formen parte de una reestructuración corporativa, se deberá cumplir, además, con los requisitos establecidos para las reestructuras en la Ley del Impuesto sobre la Renta.
En los casos de fusión o escisión de sociedades, cuando la sociedad escindente desaparezca, la sociedad que subsista, la que surja con motivo de la fusión o la escindida que se designe, deberá, sin perjuicio de lo establecido en este artículo, enterar los impuestos correspondientes o, en su caso, tendrá derecho a solicitar la devolución o a compensar los saldos a favor de la sociedad que desaparezca, siempre que se cumplan los requisitos que se establezcan en las disposiciones fiscales.
En las declaraciones del ejercicio correspondientes a la sociedad fusionada o a la sociedad escindente que desaparezcan, se deberán considerar todos los ingresos acumulables y las deducciones autorizadas; el importe total de los actos o actividades gravados y exentos y de los acreditamientos; el valor de todos sus activos o deudas, según corresponda, que la misma tuvo desde el inicio del ejercicio y hasta el día de su desaparición. En este caso, se considerará como fecha de terminación del ejercicio aquélla que corresponda a la fusión o a la escisión.
Lo dispuesto en este artículo, sólo se aplicará tratándose de fusión o escisión de sociedades residentes en el territorio nacional y siempre que la sociedad o sociedades que surjan con motivo de dicha fusión o escisión sean también residentes en el territorio nacional.
Del análisis de los artículos 14 fracción IX y 14-B fracción II) del CFF, se puede apreciar que la escisión no se considerará cómo enajenación, siempre que se cumpla con los requisitos contenidos en el último de los artículos referidos.
Ahora bien, la escisión se puede dar y en caso de que no se cumplan con los requisitos previstos en el artículo 14-B, del CFF, la consecuencia es que dicha escisión se considera enajenación y debe causar los impuestos correspondientes por la transmisión de la propiedad del patrimonio de una empresa a otra.
Es de señalarse que los efectos de la escisión no se ven limitados por el hecho de considerar que la escisión es una enajenación o por no cumplir con los supuestos previstos por el artículo 14-B del CFF, puesto que la escisión es perfecta si se cumplieron con los requisitos del artículo 228 Bis de la LGSM y por tanto, los activos, pasivos, capital social, pérdidas, CUCA y CUFIN que se hubieran transmitido, fueron efectivamente transmitidos y son propiedad de la sociedad escindida.
Lo anterior lo ratifica mediante diversas tesis del Tribunal de Justicia Administrativa, cuyos rubros se indican a continuación:
CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
VI-TASR-VII-39
DIVISIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES CON MOTIVO DE LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES. EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE PERMANENCIA ACCIONARIA PREVISTO POR EL ARTÍCULO 14, PRIMER PÁRRAFO, FRACCIÓN IX, EN RELACIÓN CON EL DIVERSO 14-B, PRIMER PÁRRAFO, FRACCIÓN II, INCISO A), AMBOS DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, NO CONDICIONAN SU PROCEDENCIA.- Es ilegal considerar improcedente la división de pérdidas fiscales derivadas de la escisiónde sociedades con sustento en que no se acreditó la transmisión de bienes, derechos y obligaciones, por que los accionistas propietarios de al menos el 51% de las acciones con derecho a voto de la sociedad escindente y de las escindidas, no fueron los mismos durante el periodo de tres años contados a partir del año inmediato anterior a la fecha en la que se realizó la escisión; lo anterior, toda vez que de la exégesis del artículo 14-B, primer párrafo, fracción II, inciso a), del Código Fiscal de la Federación, en que se disponen tales condicionantes a los accionistas propietarios, se desprende como único efecto derivado de incumplirse con el requisito de permanencia accionaria, el que se considere efectuada una enajenación de acciones por parte del escindente en su calidad de enajenante, por lo que el incumplimiento a la referida exigencia de duración y monto porcentual accionario, en modo alguno faculta a la autoridad a negar la división de pérdidas que puede verificarse como consecuencia de la escisión, en virtudde que considerar tal cuestión implicaría desconocer a la propia escisión y los efectos que con motivo de aquella se producen, conclusión que se robustece del contenido del artículo 61, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, mismo que al tratar lo concerniente a la división de pérdidas en modo alguno las equipara a una enajenación, al tratarse de figuras jurídicas disímiles que, por ende, producen efectos distintos y se regulan en forma diferente.
Juicio Contencioso Administrativo Núm. 837/09-02-01-1.- Resuelto por la Sala Regional del Noroeste II del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 11 de diciembre de 2009, por unanimidad de votos.-Magistrado Instructor: Lázaro Figueroa Ruiz.- Secretario: Lic. Víctor Manuel García Torales. R.T.F.J.F.A. Sexta Época. Año III. No. 33. Septiembre 2010. p. 128
Ahora bien, un tema de mucha relevancia, es saber en qué momentos surte efectos jurídicos plenos la escisión, lo anterior toda vez que la LGSM señala en el artículo 228-Bis, en las fracciones V y VII, que la escisión surte plenos efectos jurídicos una vez que haya transcurrido un plazo de cuarenta y cinco días naturales contados a partir de que se hubieren efectuado la inscripción en el Registro Púbico de la Propiedad y del Comercio, y la publicación del acta de escisión en el sistema electrónico de la Secretaría de Economía, fracciones que se pueden leer en párrafosanteriores para mayor claridad.
De lo anterior podemos apreciar que existen varios requisitos que deben ser cumplidos para que surta efectos jurídicos plenos una escisión:
- El acta de escisión debe estar inscrita en el Registro Público de Comercio.
- La resolución de la escisión debe ser publicada en el Sistema Electrónico de la Secretaria de Economía.
- Deben transcurrir 45 días desde que se hizo la publicación antes referida y 45 días desde que se inscribió en el registro público de comercio el acta de escisión, es básicamente imposible que se empaten estas fechas, por lo que, la escisión surtirá plenos efectos jurídicos hasta el día en que, tanto la publicación como la inscripción hayan transcurrido 45 días sin que se oponga algún acreedor o el 20% de los socios.
- Ahora bien, si dentro del acta de escisión se pactó que la escisión surtirá plenos efectos en una fecha determinada y cierta, por ejemplo: el 1 de enero de 2019, pero los 45 días naturales contados desde el momento de la inscripción en el Registro Público de Comercio, transcurren hasta el 20 de enero de 2019, la escisión surtirá plenos efectos jurídicos frente a terceros hasta ese día, pero sus efectos deberán retrotraerse a la fecha pactada por las partes, es decir al 1 de enero de 2019, para dar certeza jurídica, de lo contrario dependeríamos del Registrador y de su capacidad de registro o bien del funcionamiento de la página electrónica de la Secretaría de Economía, por lo que, la escisión debe ser considerada que surte efectos en la fecha pactada por las partes y solo esperar a que transcurran los 45 días a partir del registro y de la publicación sin oposición de ningún acreedor o del 20% de los socios, para que surta plenos efectos y se convaliden todos los actos jurídicos realizados en la fecha prevista por las partes en el acta de escisión.
Es de señalarse que para que pueda oponerse algún acreedor o socio que represente el 20% del capital social deben otorgar una fianza bastante para responder de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la suspensión de la escisión y los accionistas o socios que voten en contra de la resolución de escisión gozarán del derecho a separarse de la sociedad.
Una vez que la escisión surtió plenos efectos jurídicos, se entiende que se transmitió el activo, pasivo y capital, incluyendo perdidas, CUCA, CUFIN, deducciones, costo de adquisición de activos, en general la parte del patrimonio de la escindente, éste debe ser registrado en la contabilidad de la escindida, con la fecha en que se pactó por las partes como la fecha en que se realizaría la escisión.
Una vez que el contrato de escisión produzca sus efectos jurídicos plenos, la sociedad escindente extinguirá su patrimonio liquidándolo a través de un solo acto que consiste en una sucesión intervivos por medio del cual transmiten sus derechos y obligaciones, así como todas sus relaciones a las sociedades que resulten como consecuencias de la escisión.
Una vez que el patrimonio de la escindente ha sido liquidado por su transmisión a un sucesor, esta sociedad desaparece surtiendo efecto la disolución como consecuencia de la escisión.
Cuando la escisión traiga aparejada la extinción de la escindente, una vez que surta efectos la escisión se deberá solicitar del Registro Público de Comercio la cancelación de la inscripción del contrato social; así como la cancelación de su RFC ante el SAT.
La escisión también puede ser considerada como enajenación cuando en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta se le otorgue a la escisión el tratamiento de reducción de capital, de conformidad con el artículo 78 de la Leydel Impuesto Sobre la Renta.
Así mismo es de mencionarse que la escisión es aplicable solo a sociedades mexicanas, para escindirse en sociedades nacionales, de tal manera que solo podemos escindirnos y que nuestra escindida sea una sociedad residente en territorio nacional, de lo contrario nuevamente se considera como una enajenación.
Ahora bien, las sociedades escindidas son responsables solidarias por las contribuciones causadas en relación con la transmisión de los activos, pasivos y de capital transmitidos por la escindente, así como por las contribuciones causadas por esta última con anterioridad a la escisión, sin que la responsabilidad exceda del valor del capital de cada una de ellas al momento de la escisión, lo anterior de conformidad con el artículo 26 de fracción XII del CFF.
Por último, los efectos de la escisión frente a impuestos estatales deben ser revisados de acuerdo a la legislación aplicable en cada entidad federativa, puesto que, aun cuando en materia de impuestos federales, estos no se causan si nos encuadramos dentro de los supuestos previstos por el artículo 14-B del CFF, lo cierto es, que es posible que se causen impuestos estatales por el cambio de propietario de bienes muebles o inmuebles transmitidos como consecuencia de la escisión, aun cuando lo natural es que debieran tener un tratamiento fiscal igualitario tanto en materia federal como en materia estatal.
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