OCDE sostiene consulta pública final sobre las acciones 8 y 10 del proyecto BEPS sobre precios de transferencia

ICDE sostiene consulta pública final sobre las acciones 8 y 10 del proyecto BEPS sobre precios de transferencia

Los días 6 y 7 de julio de 2015, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) celebró su última consulta pública en relación con el proyecto de Erosión de la Base y Transferencia de Utilidades (Base Erosion and Profit Shifting “BEPS” por sus siglas en inglés), el cual se enfocó en las acciones 8 y 10 sobre Precios de Transferencia.

La reunión se centró en los recientes borradores para discusión publicados sobre los Acuerdos de Contribución de Costos (o “CCA” por sus siglas en inglés) e Intangibles Difíciles de Valuar (Hard-to-Valor Intangibles o “HTVIs” por sus siglas en inglés). Además, la OCDE presentó una actualización con respecto a las otras líneas de trabajo de Precios de Transferencia del proyecto BEPS, incluyendo el trabajo sobre los riesgos, no reconocimiento e intangibles.

La consulta fue la última oportunidad para que los interesados se involucren directamente con la Secretaría de la OCDE y los delegados de los países que son responsables para el trabajo de Precios de Transferencia de la OCDE.

Antecedentes

Desde septiembre de 2014, la OCDE ha publicado varios borradores para discusión como parte de sus esfuerzos en curso en relación con las acciones 8 y 10 del proyecto BEPS sobre los Precios de Transferencia, incluyendo el proyecto de discusión BEPS Acción 8: Revisiones al Capítulo VIII de las Directrices sobre Precios de Transferencia sobre los Acuerdos de Contribución de Costos y la discusión proyecto de Acción BEPS 8: Intangibles

La consulta pública fue un diálogo entre las partes interesadas, las autoridades fiscales de los país miembros y la Secretaría de la OCDE sobre las cuestiones y preocupaciones clave abordados en esos comentarios.

La consulta fue organizada por la OCDE Working Party 6 (WP6), quién es la responsable de la labor de la OCDE en materia de Precios de Transferencia.

Oficiales gubernamentales; representantes de empresas multinacionales, organismos de la industria y asesores así como organizaciones no gubernamentales participaron en la consulta de dos días. La consulta fue transmitida en vivo por la OCDE y la grabación está disponible en el sitio web de la OCDE.

Acuerdos de Contribución de Costos

Los CCAs se utilizan comúnmente entre las empresas comerciales para compartir las contribuciones y los riesgos involucrados en el desarrollo conjunto, la producción o adquisición de activos intangibles, bienes o servicios tangibles.

Elementos importantes del proyecto de discusión recientemente publicado son la definición revisada de un CCA, los requisitos revisados para una empresa para ser reconocidos como participante, y la nueva orientación propuesta que requiere la contribución de cada participante para ser medidos a su valor en lugar de al costo.

Un tema clave de discusión con respecto a las CCAs era si una compañía cuyo papel se limita a la financiación del desarrollo puede ser parte de un CCA. Los puntos de vista de los negocios y WP6 difieren de forma significativa en este punto. La Secretaría de la OCDE preguntó por qué es tan importante para los negocios que una compañía de financiamiento puede ser parte de un CCA.

El sector comercial destacó la diferencia desde una perspectiva jurídica y económica entre la CCA y una serie de transacciones individuales. Basado en esto, dicho sector es de la opinión de que los participantes individuales no tienen que ser capaces de controlar todos los riesgos cubiertos por una CCA.

Con respecto a la nueva propuesta de que la contribución de cada participante debe medirse por su valor en lugar de al costo, parece haber consenso en que los intangibles preexistentes deben ser evaluados a valor de mercado en lugar de al costo. Comentaristas comerciales destacaron, sin embargo, que las contribuciones en curso pueden ser valorados por su costo, que está en línea con el comportamiento de terceros.

Comentaristas de negocios también hicieron hincapié en la importancia de la orientación práctica. CCAs a menudo implican un gran número de participantes. Por lo tanto, los ajustes de Precios de Transferencia a los CCAs desencadenarían controversias multilaterales e instó a que los CCAs existentes serán derechos adquiridos.

Intangibles Difíciles de Valuar

El proyecto de discusión recientemente publicado sobre los aspectos de Precios de Transferencia de HTVIs propone revisiones a la orientación existente para este tipo de intangibles. El proyecto de discusión propone un enfoque basado en los acuerdos, incluidos los acuerdos de fijación de precios de los contingentes que se han hecho entre empresas independientes en el momento de la transacción.

El proyecto indica que este enfoque tiene por objeto proteger a las administraciones tributarias de los efectos negativos de la asimetría de la información cuando se cumplen condiciones específicas.

El delegado de Australia comenzó la discusión de HTVIs, afirmando que la orientación propuesta está plenamente dentro principio de plena competencia y que no debe considerarse como una medida especial fuera principio de plena competencia.

El debate se centró en la definición de HTVIs, que en opinión de los comentaristas de negocios es demasiado amplia. Una cuestión también fue planteada por algunos de los delegados de los países miembro y la Secretaría de la OCDE en cuanto a si la orientación debe ser aplicable a los intangibles en general y se limita sólo a HTVIs.

Aunque un número limitado de comentaristas de negocios parecía apoyar esta idea, la mayoría no estaba de acuerdo. Los comentaristas también pidieron claridad en cuanto a las consecuencias si se cumplen las condiciones específicas sobre HTVIs.

En su opinión, el actual proyecto es claro en cuanto a las opciones exactas de una autoridad fiscal tendría en tales circunstancias. Una gran parte de la discusión se centró en las exenciones y safe harbors para los contribuyentes y cuando la valoración aplicado por los contribuyentes para HTVIs debe aceptarse.

La Secretaría de la OCDE concluyó la discusión con tres comentarios. En primer lugar, cuestionó cómo se aplicaría cualquier rango de safe harbor de las desviaciones aceptables entre las proyecciones y los resultados reales si fuera a ser introducidos, lo que indica que este sería un tema importante para el WP6 para discutir.

En segundo lugar, en la interacción entre las CCAs y HTVIs, comentó que el WP6 espera que la valoración de las preexistentes contribuciones signifique que estas contribuciones preexistentes serán tratadas como HTVIs.

Por último, la Secretaría señaló que WP6 se verá en la implementación de HTVIs como parte de la labor de seguimiento al proyecto BEPS y que la entrada en este negocio sería bienvenida.

Actualización de estado en BEPS líneas de trabajo de Precios de Transferencia

Durante el segundo día de la consulta pública, la Secretaría de la OCDE dio una actualización completa sobre el avance de las líneas de trabajo de Precios de Transferencia en el proyecto BEPS basada en el estado actual de los trabajos en curso de la OCDE.

La OCDE propone que la guía de Precios de Transferencia se finalizará en septiembre de 2015 y será publicado poco antes de la reunión de ministros de Finanzas del G-20, el 8 de octubre de 2015.

No se emitirán documentos de consulta adicionales. Aunque se ha alcanzado un consenso sobre cuestiones importantes, algunos elementos siguen siendo objeto de debate y por lo tanto no es probable que haya más cambios y desarrollos con respecto a las áreas abordadas en la actualización proporcionada por la Secretaría.

El trabajo de Precios de Transferencia continuará en 2016 y 2017, después de la finalización de los informes con respecto a las acciones de BEPS, que incluye:

  • Partición de utilidades;
  • Transacciones financieras;
  • Atribución de utilidades a los establecimientos permanentes; e
  • Implementación de HTVIs

Por otra parte, la OCDE y otras organizaciones internacionales (por ejemplo, las Naciones Unidas, el FMI y el Banco Mundial) han recibido el mandato de desarrollar un conjunto de herramientas para los países en desarrollo en la implementación de las medidas propuestas para las medidas de Precios de Transferencia del proyecto BEPS.

Aspectos particulares que se tratarán incluyen la falta de elementos de comparación, pago de bases erosionadas y la documentación de Precios de Transferencia.

Riesgo y el no reconocimiento

WP6 ha estado trabajando en la guía propuesta para el Capítulo I, sobre el riesgo y el no reconocimiento. El actual proyecto en curso refleja cambios significativos desde el Proyecto de discusión, del 19 de diciembre de 2014.

Se ha alcanzado consenso sobre muchos de los cambios, aunque algunos temas importantes tendrán que ser discutidos por el WP6.

Uno de los elementos más importantes del proyecto es la delimitación de la transacción real. Esto seguirá siendo un elemento clave. Algunos países han indicado que esto ya es una buena práctica.

Se expresó preocupación por que el proyecto de discusión refleja demasiada desviación de los acuerdos contractuales de las partes. En el proyecto en curso, se proporciona una mayor claridad sobre el papel de los contratos.

Los acuerdos contractuales constituyen el punto de partida del análisis. Conocer la conducta de las partes es relevante para evaluar si hay contradicciones entre los acuerdos contractuales y la conducta, para llenar los vacíos en el acuerdo contractual y de interpretar los contratos para fines de fijación de Precios de Transferencia.

La sección del proyecto de discusión que aborda el riesgo se percibe como demasiado teórico. WP6 considera arriesgar una importante zona, relativamente inexplorada en las

Directrices sobre Precios de Transferencia. Por lo tanto, una guía práctica se ha incorporado como una parte integral del análisis funcional. Un límite de importancia estaba incluido, y el control de riesgos se ha aclarado.

El proyecto actual ya no incluye una orientación específica sobre riesgos no controlables. La capacidad financiera para asumir un riesgo, que fue ignorado en general en el proyecto de discusión, se ha puesto de nuevo en el proyecto actual, en pie de igualdad con el control.

Con base en los comentarios recibidos, el proyecto actual no incluye el concepto de riesgo moral y reconoce las compensaciones de riesgo-rendimiento, que se considera como fundamental.

En respuesta a las preocupaciones de la industria de servicios financieros en relación con el análisis de riesgos, WP6 reconoce el carácter especial de los riesgos en el contexto de los servicios financieros y esto está incluido en el proyecto actual.

Para la aplicación práctica de la orientación al riesgo, se proporciona un marco analítico en el proyecto actual, que incluye:

  1. Identificación de riesgos económicamente significativas con particularidad;
  2. Identificación de asunción contractual del riesgo específico;
  3. Establecimiento de conducta y otros hechos para el análisis funcional;
  4. La determinación de si el supuesto contractual alineada con la conducta y otros hechos y si la parte que asume el riesgo está ejerciendo control sobre el riesgo y tiene la capacidad financiera para asumir el riesgo;
  5. Si la parte que asume el riesgo no controla el riesgo o no tiene la capacidad financiera para asumir el riesgo, la asignación de los riesgos para la empresa del grupo que tenga el mayor control y que tiene la capacidad financiera para asumir el riesgo;
  6. Establecimiento del precio, teniendo en cuenta el análisis funcional total de la operación, incluyendo el análisis de riesgo.

El Presidente del WP6 destacó que, si bien el marco anterior se incluye en el proyecto actual, los puntos 1 a 3 y los problemas con respecto a la capacidad financiera todavía están siendo discutidos por WP6 y se requerirá un trabajo adicional.

El control sobre riesgo

En respuesta a los comentarios recibidos, WP6 ha incorporado en el proyecto actual de la noción de que la mitigación del riesgo y los trabajos preparatorios relativos a la toma de decisiones pueden ser subcontratados.

Si se subcontratan este tipo de actividades, la empresa del grupo en el control del riesgo debe establecer los objetivos de las actividades externalizadas, evaluar si se cumplen los objetivos, y tienen la responsabilidad de contratar o despedir al proveedor de servicios.

La guía reconoce que las partes realizan actividades de mitigación de riesgos y las partes toman decisiones que dan forma al entorno político en el que se supone que los riesgos específicos no ejercer control sobre el riesgo específico.

También refleja la opinión de que la mera formalización de la toma de decisiones en la forma de, por ejemplo, decisiones, actas de una reunión de la junta y la firma de los documentos de una reunión de la junta no califica como el ejercicio de una función de toma de decisión suficiente para demostrar el control de riesgos.

En respuesta a las preguntas de los comentaristas de negocios, el Secretariado de la OCDE señaló que el tener reuniones de la junta no implica un control suficiente. También hay que tener en cuenta el proceso de toma de decisiones y no sólo la formalización de la decisión en una ubicación.

Capacidad financiera

En contraste con el proyecto de la discusión, la capacidad financiera se ha añadido como un factor relevante, a la par con el control. La prueba relevante se refiere al acceso al financiamiento sobre la base de que la empresa asociada está funcionando como una parte independiente en las mismas circunstancias que la empresa asociada.

Cajas de Efectivo

De acuerdo con la Secretaría de la OCDE, la aplicación de la guía anterior para entidades pequeñas o no funcionales (referido como “cajas de efectivo”) llevaría al siguiente análisis: Si la caja de efectivo no está ejerciendo un control significativo, el riesgo sería asignado a la entidad del grupo que va a realizar este tipo de funciones de control.

Las reglas de no reconocimiento también pueden ser aplicables. Como resultado, una caja de efectivo con nula o baja funcionalidad tendría no más de una tasa libre de riesgo del propio financiamiento. Otras medidas de BEPS que podrían afectar las cajas de efectivo son: incluir la deducción de intereses (Acción BEPS 4), normas de la empresa extranjera controlada (Acción BEPS 3), y el nivel mínimo de abuso de tratados (Acción BEPS 6), así como la aplicación de reglas de abuso anti-nacional.

La Secretaría de la OCDE indicó que la OCDE está cómoda en esta etapa que no son necesarias medidas especiales. Habrá algún tipo de proceso de supervisión en el futuro para ver si las medidas propuestas tienen el efecto esperado.

El reconocimiento de la transacción delineada con precisión

El título de esta sección del proyecto actual se ha cambiado al reconocimiento en lugar de no reconocimiento. La guía se basa en la orientación existente en las Directrices sobre Precios de Transferencia, por lo que se vincula a la noción de racionalidad comercial. Nuevos ejemplos se han añadido que no dependen de la conducta o de riesgo moral.

Capítulo VI sobre intangibles

No se harán cambios fundamentales en la orientación propuesta desarrollada en 2014 por el texto no sombreado. Sin embargo, los cambios correspondientes en función de la nueva guía sobre el riesgo y el reconocimiento de la transacción delineada con precisión son necesarios.

Orientación adicional sobre la asignación de la diferencia entre las utilidades reales y las utilidades esperadas está incluido; esta asignación se determinará en base a la forma en que los riesgos que fueron asumidos por las empresas del grupo juegan fuera este.

Problemas de asimetría de información y el riesgo de manipulación de los precios se abordan a través de la orientación sobre HTVIs.

Transacciones de commodities

Los cambios propuestos en el capítulo II sobre las transacciones de productos básicos recientemente fueron aprobados por el WP6. La guía estará en línea con el Proyecto de Discusión 5 del 16 de diciembre de 2014.

Documentación de Precios de Transferencia (BEPS Acción 13)

El trabajo en la documentación de Precios de Transferencia se ha finalizado. Las tres entregas publicadas hasta la fecha serán combinadas en un solo documento. Sin orientación adicional será publicada.

Servicios de bajo valor añadiendo

El WP6 ha alcanzado un amplio acuerdo sobre la aplicación de orientación similar a la versión preliminar del debate del 3 de noviembre de 2014. Sin embargo, se han hecho cambios debido a que algunos países en desarrollo creían que el enfoque que se refleja en el proyecto podría dar lugar a deducciones excesivas.

Por lo tanto, los países podrán requerir un análisis completo de Precios de Transferencia, si las deducciones son superiores a un límite determinado.

Partición de utilidades

Como se ha indicado, el seguimiento de trabajo se realizará en 2016 y 2017 sobre partición de utilidades. Se insistió en que el objetivo debe ser identificar el método más apropiado para la situación particular.

El trabajo de seguimiento se centrará en el potencial de una guía útil en el marco de la regla del método más apropiado.

Implementación

Se planteó la cuestión de cómo se llevarán a cabo las revisiones propuestas y adiciones a las Directrices sobre Precios de Transferencia, específicamente si esto podría hacerse a través de la interpretación dinámica de las Directrices de Precios de Transferencia.

La Secretaría de la OCDE respondió que la OCDE tendrá que explicar qué parte de la orientación propuesta puede ser visto como la interpretación del principio de independencia efectiva ya entendida.

Muchos países, sin embargo, tienen diferentes mecanismos de aplicación y no hay intención de la OCDE para tener un papel en la implementación de esos mecanismos.

El potencial para el control de trabajo en el futuro será un tema clave a tratar por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE (CFA) durante su reunión de septiembre de 2015.

Resolución De Conflictos

La orientación sobre la solución de controversias contendrá dos elementos:

  • Un estándar mínimo obligatorio con un proceso de seguimiento de revisión por pares asociados.
  • Un compromiso voluntario de arbitraje obligatorio y vinculante. Actualmente unos 20 países han manifestado su compromiso con el arbitraje. El instrumento multilateral bajo la Acción 15 de BEPS proporciona un medio para la aplicación de tales compromisos.

El estándar mínimo reconoce que el acceso a un MAPA (Multilateral Advance Pricing Agreement) debe preverse casos de Precios de Transferencia, aun cuando el artículo 9 del Modelo de Convenio no está incluido en el tratado aplicable.

Con base en las estadísticas de la OCDE, el 90% de los casos de MAPAs existentes serán cubiertos cuando los países que han expresado su compromiso de arbitraje obligatorio y vinculante implementen este compromiso.

Próximos pasos

El Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE espera aprobar los informes sobre todas las acciones de BEPS en septiembre, y el Consejo de la OCDE espera aprobarlas a principios de octubre.

Estos informes se debatirán en la Reunión de Ministros de Finanzas del G-20 del 8 de octubre de 2015.

Implicaciones

La discusión en la consulta subraya los importantes avances realizados en los flujos de trabajo de Precios de Transferencia del proyecto BEPS. Se espera que los informes finales que se publiquen poco antes del 08 de octubre de 2015.

La actualización de estado proporcionado por la Secretaría de la OCDE da una clara indicación de la dirección en la que el trabajo en los aspectos de Precios de Transferencia del proyecto BEPS está en movimiento, en particular con respecto al riesgo e intangibles.

Las empresas deben evaluar las implicaciones de la orientación adicional propuesta sobre los Precios de Transferencia para sus transacciones intercompañías y la documentación del mismo.

Las empresas también deben estar atentas a la publicación de los informes finales que reflejan las revisiones a las Directrices sobre Precios de Transferencia de la OCDE y deben vigilar el desarrollo con respecto a la implementación de la nueva orientación de los distintos países.

Por último, deben supervisar la labor de seguimiento después de la emisión de la final de los reportes de BEPS en 2016 y 2017.


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