Inconstitucionalidad de la reforma penal fiscal 2020 en la prisión preventiva oficiosa de los delitos de defraudación fiscal y su equiparable

Inconstitucionalidad de la reforma penal fiscal 2020 en la prisión preventiva oficiosa de los delitos de defraudación fiscal y su equiparable

Antecedentes

Con fecha 8 de noviembre del 2019, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la denominada Reforma Penal Fiscal, misma que entre otros temas eleva el delito de defraudación fiscal, defraudación fiscal y su equiparable, así como la compra y venta de facturas al rango de delincuencia organizada, imponiendo entre otras cosas la prisión preventiva oficiosa en estos delitos, si y solo si encuadran en el supuesto de delincuencia organizada.

Esta reforma pasa por alto el principio de intervención mínima en el derecho penal, denominado también última ratio, se traduce, en otras palabras, en que el juez debe utilizar la medida cautelar de prisión preventiva de manera excepcional, esta debe ser la última decisión, toda vez que la implementación de la prisión preventiva oficiosa en los delitos fiscales se convierte en una gravísima violación a los derechos humanos, los cuales son base fundamental en el proceso penal.

Con esta reforma, se violenta entre otros, el derecho humano a la presunción de inocencia del imputado, pue se estaría tratando al mismo desde el primer momento como culpable, pero además con esta medida, en los delitos fiscales se priva al imputado de seguir trabajando y poder cumplir con uno de los principios básicos del sistema penal acusatorio que es la reparación del daño, es obvio que no podría trabajar y generar ingresos que le permita resarcir el menoscabo causado por su conducta delictiva, reparación que debería ser prioridad para el fisco federal.

Objetivos de las iniciativas

El resumen que se presenta a continuación presenta cuáles fueron las justificaciones que dieron los legisladores para reformar los artículos mencionados del Código Fiscal de la Federación (CFF), contenidos en la exposición de motivos de la reforma señalada.

Con fecha 22 de noviembre de 2018, el Senador Alejandro Armenta Mier, del partido Morena presentó proyecto de decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la ley Federal Contra la Delincuencia Organizada (LFCDO); Ley de Seguridad Nacional (LSN); y del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP).

El 18 de junio del 2019, el Senador Samuel García Sepúlveda, del Grupo Parlamentario de Movimiento Ciudadano, presentó una iniciativa con proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y drogan diversas disposiciones del CFF, LFCDO, LSN, CNPP.

Iniciativa con proyecto de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la LFCDO, LSN, CNPP presentada por el Senador Alejandro Armenta Mier, del Grupo Parlamentario del Partido Morena, propone incluir al catálogo de delitos cometidos por la delincuencia organizada a la defraudación fiscal y la defraudación fiscal equiparada.

En tal sentido plantea combatir a quienes acuerdan cometer actos criminales al evadir con montos millonarios al fisco federal.

Así mismo, busca combatir a los EFOS (Empresas factureras de operaciones simuladas) y EDOS (empresas que deducen operaciones simuladas), y cualquier otra conducta delictiva de contenido económico.

Propone adicionar en el artículo 5 de la Ley de Seguridad Nacional los delitos fiscales que por su relevancia y daño o perjuicio al fisco federal afecten las finanzas públicas del país y, en consecuencia, ponen en peligro su estabilidad o permanencia.

Precisa en materia de delitos fiscales y financieros, la posibilidad de que no se ejerza la acción penal cuando quienes consuman o de alguna manera participen en delitos fiscales, hayan reparado o garantizado los daños.

La iniciativa propone aumentar las penas para quienes expidan o enajenen comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

En lo particular, busca penas de cinco a ocho años de prisión al que por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que posibilitan operaciones inexistentes.

Además de tipificar el contrabando, la defraudación fiscal y la expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales delitos que ameriten prisión preventiva oficiosa.

En suma, busca un cambio sustancial en el marco legal para lograr una mayor transparencia, eficacia en el ejercicio de los recursos públicos, mayor control y vigilancia por parte de las instancias competentes para prevenir, investigar, denunciar e imponer sanciones.

Ahora bien, la Secretaría de Hacienda y crédito Público (SHCP), por conducto de la Procuraduría Fiscal de la Federación (PFF), interviene en los juicios y procedimientos en defensa del interés de la SHCP, quien es víctima-ofendido, asesor jurídico, así como coadyuvante en los procedimientos penales y, en su caso, puede otorgar y formular soluciones alternas y de igual forma el procedimiento abreviado, siempre tomando en cuenta la peligrosidad del delincuente fiscal.

En este contexto y con base en sus atribuciones, la SHCP ha realizado un estudio sobre la concurrencia de diversos delitos de carácter fiscal, habiendo llegado a la conclusión de que se puede distinguir entre delincuente peligroso y de otros que no tienen ese carácter.

Por ello, estima conveniente que la política criminal de esta Secretaría procure un equilibrio entre el castigo y la recaudación.

Bajo las consideraciones del presente, al delincuente peligroso organizado se le debe perseguir a través de un sistema penal de excepción, esto es, a través de la LFCDO.

Particularmente respecto al tema de delincuencia organizada en delitos fiscales, se propone insertar en el catálogo del artículo 2 de la LFCDO las conductas previstas en los artículos 108 y 109 del Código Fiscala de la Federación. Así también, se propone eliminar los montos que hoy contempla el artículo 2 de esa Ley para los Artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación.

En este sentido se debe combatir al delincuente fiscal organizado o peligroso y al no organizado o no peligroso invariablemente, en el marco del respeto a la Constitución Política, los Derechos Humanos y los criterios mundiales de combate al delito fiscal.

La figura de la prisión preventiva oficiosa

La figura de la prisión preventiva oficiosa debe estar siempre, aplicada para la delincuencia organizada en delitos fiscales.

Con la incorporación de la defraudación fiscal y la defraudación fiscal equiparada, se logrará combatir no solo a quienes expiden, enajenan, adquieren o trasladan comprobantes fiscales que amparen operaciones simuladas (artículo 113, fracción del Código Fiscal de la Federación, delito que no es de contenido patrimonial, sino de mera conducta), también a quienes acuerdan criminalmente evadir millonariamente al Fisco Federal.

Se insiste que, las inserciones de las conductas previstas en los artículos 108 y 109, no solo combatirán a los EFOS (empresas facturadoras de operaciones simuladas) y EDOS (empresas que deducen operaciones simuladas), sino a cualquier otra conducta delictiva de contenido económico.

Respecto a la prisión preventiva oficiosa para algunos delitos fiscales, se propone adicionar en el artículo 5 de la Ley de Seguridad Nacional los delitos fiscales que por su relevancia y daño o perjuicio al Fisco Federal afectan las finanzas públicas del país y en consecuencia ponen en peligro su estabilidad o permanencia.

En consecuencia, a la reforma de la Ley de Seguridad Nacional se adiciona al catálogo del artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos penales, a la defraudación fiscal y a la defraudación fiscal equiparada como delito que amerita prisión preventiva oficiosa, exclusivamente cuando dichas conductas sean calificadas por el artículo 108 y su punibilidad este prevista en la fracción III de ese mismo artículo.

En lo correspondiente al contrabando y su asimilado, solo ameritarán prisión preventiva oficiosa, cunado la punibilidad esté contemplada en las fracciones II o III del artículo 104 del CFF. (Cámara de Diputados, 15 DEOCTUBRE 2019)

Ahora bien, es importante analizar y cuestionarse si la reforma penal fiscal antes mencionada, cumple con los parámetros internacionales plasmados en los diversos tratados internacionales que protegen los derechos humanos de los procesados por delitos fiscales, en relación a la prisión preventiva oficiosa en tanto son sujetos a proceso los presuntos delincuentes fiscales.

Tratados internacionales para México

En primer lugar, se revisan los diversos tratados internacionales que México ha signado en materia derechos humanos, donde se resguarda el derecho humano a la libertad, presunción de inocencia en tanto no es sentenciado.

La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) en sus artículos 3, 8, 9, 10, y 11 otorgan la garantía de libertad, presunción de inocencia en tanto no sea comprobada su culpabilidad.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), publicado en el D.O.F. el miércoles 20 de mayo de 1981 señala textualmente lo siguiente en su artículo 9:

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de esta, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. (El subrayado es nuestro)

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación. (Compendio de tratados internacionales sobre derechos humanos, 2013)

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH), adoptada en la ciudad de San José de Costa Rica, publicada en el D.O.F. el jueves 7 de mayo de 1981 en su artículo 7 menciona textualmente lo siguiente:

  1. “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
  2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Parte o por las leyes dictadas conforme a ellas.
  3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
  4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
  5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia al juicio. (Compendio de tratados internacionales sobre derechos humanos, 2013)

La Carta Magna del país, en su artículo primero señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”

De lo anterior, se advierte que el Estado Mexicano se obliga a favorecer, respetar y asegurar el goce y la protección de los derechos humanos de los ciudadanos, debiendo observar los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

Principio de progresividad

La reforma antes mencionada viola en particular el principio de progresividad toda vez que el estado mexicano está obligado a evitar cualquier rezago, retardo o regresión, y con la actual reforma se retrocede en relación a derechos ya ganados por los ciudadanos en lo que respecta a la prisión preventiva, esto un retroceso a lo ya ganado en virtud de las reformas constitucionales del año 2008 y 2011.

Lo anterior en un estado moderno que se precie de respetar los derechos humanos de los ciudadanos es inconcebible, si bien es cierto, es necesario combatir este delito que cusa serios problemas a la recaudación de impuestos y en consecuencia a la estabilidad económica del país, también es cierto que esto no es, ni debe ser, justificación para retroceder en los espacios ganados por parte del estado Mexicano en el respeto a los derechos humanos, esta reforma es regresiva, por lo tanto es de esperarse que con el paso del tiempo y al judicialización de los mismos y sobre todo con la impugnación en tribunales colegiados o en la misma suprema Corte de Justicia de la Nación, declare dicha reforma inconstitucional.

Por último, se analiza lo que menciona la Constitución Mexicana en su artículo 20, segundo párrafo que menciona textualmente lo siguiente:

“…

El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.

…”

Ahora bien, de todo lo anteriormente expuesto, es importante mencionar que los legisladores no respetaron los diversos tratados internacionales que México ha firmado, en especial, el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la reforma penal fiscal aprobada además de transgredir los tratados antes mencionados, pasa por alto el principio pro homine.

Pero ¿qué es el principio pro homine? La doctora Elba Jiménez Solares en su libro Tratados Internacionales de Derechos Humanos menciona lo siguiente: El intérprete debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más amplia extensiva, que sea más favorable al individuo, con la finalidad de reconocer derechos fundamentales protegidos por los tratados internacionales o por las normas constitucionales en su persona.

Asimismo, establece que debe adoptar la interpretación más restringida cuando se trate de fijar límites permanentes al ejercicio de los derechos o a las suspensiones extraordinarias de los mismos el principal aspecto que destaca este principio es que establece el deber de preferir siempre la interpretación que resulte menos restrictiva en el respeto, protección o disfrute de los derechos contenidos en las normas a interpretar, así como también la que procure una mayor eficacia a la norma de derechos humanos. Esto es lo que consideramos debe entenderse por “cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos”

De lo anterior, se deduce que el interés es porque siempre se realice una interpretación que busque dar mayor protección al individuo o se aplique la norma que mejor lo proteja, así como también el aplicar aquellas normas cuyo fin sea hacer valer los derechos fundamentales contra todos (desde el estado hasta los mismos particulares). (Jiménez, 2017).

Conclusiones

La reforma aquí analizada a la luz de los tratados internacionales al momento de ser impugnada ante los tribunales federales deberá de ser declarada anticonstitucional específicamente en lo que se refiere a la disposición de aplicar la prisión preventiva oficiosa en los delitos fiscales siguientes:

Contrabando y su equiparable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 y 105, fracciones I y IV, cuando estén a las sanciones previstas en las fracciones II o III, párrafo segundo, del artículo 104, exclusivamente cuando sean calificados;

Defraudación fiscal y su equiparable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado supere 3 veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando sean calificados, y

La expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 Bis del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando las cifras, cantidad o valor de los comprobantes fiscales, superen 3 veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación. (Cámara de Diputados, 2019)

De igual forma al examinar el texto de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional en su artículo 11, deja en claro que es facultad de los estados signantes regular lo relacionado con la libertad de las personas durante el proceso, y una vez que ya han sido sentenciados, es decir, sobre la libertad anticipada, en resumen, no existe convenio o tratado internacional alguno que obligue a los estados signantes imponer prisión preventiva oficiosa a quien cometa delito por más grave que fuera, con esto queda probado que la actuación del legislativo excedió y transgredió los tratados que regulan los derechos humanos.

Importante será analizar los criterios de los Tribunales Federales Mexicanos en razón de lo antes expuesto, una vez que la reforma penal fiscal sea aplicada a los contribuyentes, y como medio de defensa acudan al juicio de amparo cuando se les decrete prisión preventiva oficiosa, reiterando que lo lógico y congruente sería declarar inconstitucional dicha reforma.

De lo contrario estarían ante flagrantes violaciones a los tratados internacionales ya mencionados en el presente trabajo y los litigantes tendrán que acudir a instancias internacionales a demandar la aplicación de dichas reformas por ser contrarias a los tratados internacionales que el país ha suscrito.

Fuentes de consulta.

Cámara de Diputados - Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público; de Justicia, y de Estudios Legislativos (2019). DICTAMEN CORRESPONDIENTE AL PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, DE LA LEY DE SEGURIDAD NACIONAL, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN Y DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL disponible en http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2019/09/asun_3901150_20190905_1567723749.pdf recuperado el 8-03-2020.

CPEUM (1917). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Publicada el 5 de febrero de 1917. Última modificación 6 de marzo de 2020. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm recuperado el 8-03-2020.

Diario Oficial de la Federación la denominada Reforma Penal Fiscal, 8 de noviembre del 2019. DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley de Seguridad Nacional, del Código Nacional de Procedimientos Penales, del Código Fiscal de la Federación y del Código Penal Federal. Disponible en http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5578269&fecha=08/11/2019 recuperado el 08-03-2020.

CFF (1981). Código Fiscal de la Federación publicado el 31 de diciembre de 1981. Última modificación 12 de diciembre de 2019. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_090120.pdf recuperado el 10-03-2020.

Jiménez, Elba (2017) Tratados Internacionales de los Derechos Humanos. Segunda edición. Flores Editor y Distribuidor. México.

LSN (2005) Ley de Seguridad Nacional. Publicada el 31 de enero del 2005. Última reforma 8 de noviembre del 2019. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LSegNac_081119.pdf recuperado el 5-03-2020.

Organización de Estados Americanos – OEA (1969). Convención Americana de los Derechos Humanos. Disponible en https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm recuperado el 09-03- 2020.

Organización de las Naciones Unidas – ONU (1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos disponible en https://www.un.org/es/documents/udhr/UDHR_booklet_SP_web.pdf recuperado 09-03-2020

Organización de las Naciones Unidas – ONU (1966). Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos disponible en https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx recuperado 10-03-2020.
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