En la Iniciativa de Reformas Fiscales para el ejercicio de 2020, se contienen dentro de las correspondientes al Código Fiscal de la Federación, un Título Sexto denominado “De la Revelación de Esquemas Reportables”, que pretende crear para las autoridades fiscales un tipo “padrón de asesores fiscales”, quienes, de aprobarse esa propuesta, estarán obligados a revelar a la autoridad esquemas que para el Servicio de Administración Tributaria (SAT) han sido identificados como planeación agresiva, que tiende a causar un daño económico a las arcas del Gobierno Federal.

Iniciativa de reformas fiscales 2020

En la Iniciativa de Reformas Fiscales para el ejercicio de 2020, se contienen dentro de las correspondientes al Código Fiscal de la Federación, un Título Sexto denominado “De la Revelación de Esquemas Reportables”, que pretende crear para las autoridades fiscales un tipo “padrón de asesores fiscales”, quienes, de aprobarse esa propuesta, estarán obligados a revelar a la autoridad esquemas que para el Servicio de Administración Tributaria (SAT) han sido identificados como planeación agresiva, que tiende a causar un daño económico a las arcas del Gobierno Federal.

De tal forma que la autoridad fiscal pretende conocer de parte de todos los contribuyentes que implementen alguna alternativa y/o planeación fiscal en sus operaciones rutinarias o extraordinarias, la obligación de darlas a conocer de forma previa, antes de su implementación, a un comité que para tales efectos se pretende constituir, el cual evaluará su viabilidad y/o legalidad para su debida aprobación.

En otras palabras, sin entrar aún en definiciones técnicas un “Esquema Reportable” se define como aquella estrategia que haya sido identificada por la autoridad fiscal y se ubique en una lista muy completa de supuestos, sin que sea necesario listarlos en este documento, pero que incluyen un supuesto final de “resumidero”, por si hay algo que se haya pasado listar. En palabras comunes, un Esquema Reportable es aquel que haya generado un beneficio fiscal legal, pero “indebido para la autoridad”.

También se indica que, si podías haber realizado una transacción de otra manera, mediante la cual se hubieran pagado más impuestos y, elegiste una que te hizo pagar menos impuestos, pudieras caer en este supuesto, es decir, en total contrasentido de la Doctrina de Planeación fiscal que estudiamos en las especialidades y posgrados de las más prestigiosas Universidades.

Así, a manera de ejemplo, pudiéramos llegar al caso absurdo en el que un asesor fiscal, -como lo denomina la iniciativa de Reforma-, te sugiera tributar como Régimen de Incorporación Fiscal, en lugar de Actividad Empresarial para Personas Físicas y, si dicha decisión tuvo por objeto el solo pago menor de los impuestos, pudiera calificar como esquema reportable.

Quiénes son asesores fiscales

Cualquier persona que esté involucrada en el diseño, comercialización, implementación, administración, entre otros, de un esquema reportable o incluso quien pone a disposición un esquema reportable para su implementación por parte de un tercero. No importa la profesión, la actividad ordinaria que realice. Pueden ser un Notario Público, Corredor Público, asesor financiero, un vendedor de seguros, un vendedor de autos de lujo, -que luego ofrecen esquemas de arrendamiento con servicios facturados por separado-, un contador interno de la empresa, etc. Con el hecho de verse involucrado en su asesoría e implementación, podría ser sujeto de dicho padrón de asesores fiscales.

Si el contribuyente cuenta con varios asesores fiscales y, como suele ocurrir, todos emiten una opinión sobre una alternativa, se dispone en la inciativa que todos se encuentran obligados a revelar un mismo esquema reportable, y que se considerará que los mismos han cumplido con la obligación, cuando uno de ellos revele dicho esquema a nombre y por cuenta de todos ellos. Es decir, uno solo asesor fiscal puede dar el nombre de otros asesores fiscales que hayan participado de alguna manera en el esquema reportable, sin necesitar la aceptación ni opinión de los demás asesores involucrados en dicho esquema.

Sin embargo, con la finalidad de brindar protección y certeza a los asesores fiscales, para ser liberados de la obligación de revelar un esquema reportable, deberán recibir una constancia donde se establezca que uno de los asesores ha cumplido la obligación y ha liberado de la obligación a los demás asesores allí previstos.

Obligaciones de los asesores “Declaraciones informativas”

Los asesores fiscales deberán de presentar una declaración informativa en el mes de febrero de cada año, que contenga una lista con los nombres, denominaciones o razones sociales de los contribuyentes, así como su clave en el registro federal de contribuyentes, a los cuales brindó asesoría fiscal respecto a los esquemas reportables.

Se esta proponiendo que los esquemas reportables se clasifiquen en 1.- Generalizados: masivos para todo tipo de contribuyentes y 2.- Personalizados: los que se adaptan a las circunstancias particulares de cada contribuyente. Una vez que el esquema haya sido revelado, el SAT emitirá un número de identificación del mismo, para que sea incluido en las declaraciones de impuestos de los contribuyentes a partir de la implementación del esquema, en caso de ser aprobado por el comité instituido por parte del SAT y la SHCP.

Procedimientos legales

La revelación de un esquema reportable, también debe incluir entre las generalidades una descripción detallada del beneficio fiscal obtenido o esperado, la descripción detallada del esquema reportable, así como las disposiciones jurídicas nacionales o extranjeras aplicables. Entendiendo por descripción detallada, cada una de las etapas que integran el plan, proyecto, propuesta, asesoría, instrucción o recomendación para materializar la serie de hechos o actos jurídicos que den origen al beneficio fiscal.

En caso de que el esquema lo reporte el contribuyente, se deberá indicar el nombre, denominación o razón social de los asesores fiscales, en caso de que existan.

Ahora bien, una vez que los asesores o contribuyentes reporten el esquema, la autoridad fiscal en algo así como una Inquisición Fiscal, contará con un plazo máximo de ocho meses, para determinar si el esquema es “legal”; y en caso de ser “incorrecto”, emitirá una resolución firme.

El asesor fiscal deberá notificar dicha situación a los contribuyentes a los cuales haya prestado sus servicios respecto a ese esquema, en un plazo máximo de 60 días a partir de la notificación de dicha resolución, para que éstos no apliquen o dejen de aplicar los actos jurídicos que lo constituyan.

Procedimientos legales para las autoridades fiscales

La revelación de un esquema reportable no implica la aceptación o rechazo de sus efectos fiscales por parte de las autoridades fiscales. No obstante, la información será analizada por un Comité que estará integrado en partes iguales por miembros de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Servicio de Administración Tributaria. Por supuesto muy criticable que no se integre con cúpulas empresariales o la Procuraduría de Defensa del Contribuyente (Prodecon), de tal forma que sea un comité mixto y verdaderamente imparcial.

La opinión emitida por el Comité podrá ser impugnada ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa o podrá iniciar un procedimiento de resolución de controversias previsto en un tratado para evitar la doble imposición, cuando este último sea procedente.

En máximo ocho meses dicho Comité notificará su opinión sobre la legalidad del esquema reportable, y lo interesante es que será vinculante para los asesores fiscales, contribuyentes y autoridades fiscales.

En caso que el Comité no notifique su opinión en dicho plazo de 8 meses, se considerará la legalidad de los beneficios fiscales del esquema reportable en tanto no exista tal notificación, es decir, lo que conocemos en terminos legales como “afirmativa ficta limitada”.

No dejar pasar por alto, que con esta nueva iniciativa se podrían reactivar lo que en el pasado conocíamos como “confirmaciones de criterio”, donde podíamos ir a solicitar por escrito el criterio a las autoridades fiscales y esto podría brindar seguridad jurídica a los contribuyentes, sin embargo, también tiene como oposición que los asesores estarían revelando sus secretos profesionales.

Asimismo, vale la pena comentar que la autoridad publicará en la página de Internet del Servicio de Administración Tributaria un extracto de los esquemas reportables, que se consideren ilegales en virtud de una jurisprudencia obligatoria a nivel nacional aplicable a dichos esquemas.

Plazos y disposiciones transitorias

La autoridad está otorgando un plazo de 6 meses para preparar los formatos y sistema para recibir los esquemas reportables, entendiendo que la obligación de revelar los esquemas reportables comenzará a computarse a partir del 1 de julio de 2020, no obstante los esquemas a reportar son los diseñados, comercializados, organizados, implementados o administrados a partir del año 2020, o con anterioridad a dicho año cuando alguno de sus efectos fiscales se refleje en los ejercicios fiscales comprendidos a partir de 2020, es decir, como cuando los contribuyentes reflejen pérdidas fiscales y haya estado involucrado un esquema reportable.

Multas para asesores y Contribuyentes

En la inciativa se plantean diversas infracciones y multas relacionadas con los esquemas reportables, pero sin duda la que llama en extremo la atención, es la relativa para los asesores fiscales que NO revelen un esquema reportable, o lo revelen de forma incompleta o con errores, o hacerlo de forma extemporánea, sin importar que se haga de forma espontánea.

Al respecto, incluso se considera que la información se presenta de forma incompleta o con errores, cuando la falta de esa información o los datos incorrectos afecten sustancialmente el análisis del esquema reportable.

Dicha sanción tiene un margen de entre $50,000 y $ 20´000,000.

Ahora bien, por lo que respecta a las sanciones para los contribuyentes, destacan las siguientes:

  • a) Para el caso en que los contribuyentes no revelen un esquema reportable, estando obligados a ello (por ejemplo, si existe una cláusula de confidencialidad con su asesor fiscal, o si el contribuyente no cuenta con asesor fiscal externo), la sanción será el no aplicar el beneficio fiscal previsto en el esquema y una multa equivalente a una cantidad ente el 50% y el 75% del monto del beneficio fiscal del esquema que se obtuvo o se esperó obtener en todos los ejercicios fiscales que involucra o involucraría la aplicación del esquema).
  • b) En el caso de que se implemente un esquema reportable con posterioridad a que éste haya sido publicado por el Servicio de Administración Tributaria cuyos efectos fiscales se consideren ilegales en virtud de una jurisprudencia aplicable a nivel nacional a dicho esquema, salvo que este esquema haya sido proporcionado por un asesor fiscal y éste no haya efectuado la notificación prevista en el penúltimo párrafo del artículo 197 de este Código. Dicha sanción tiene un margen de entre $100,000 y $ 5´000,000.

Al respecto, les recuerdo que en el pasado los tribunales jurisdiccionales ya han emitido criterios en el sentido de que para que las autoridades fiscales puedan imponer una multa superior al límite inferior, se encuentran obligadas a fundar y motivar las razones para su decisión de imponer dichas cantidades superiores, tomando en cuenta diversas circunstancias tales como reincidencia, gravedad, dolo, etc.

Nueva facultad de fiscalización para el Asesor Fiscal

En la iniciativa se propone facultar a las autoridades fiscales para practicar visitas domiciliarias a los asesores fiscales, a fin de verificar el cumplimiento a las normas relativas a los esquemas reportables.

Caducidad

Finalmente, y no por ello menos importante, se adiciona como un supuesto para suspender el plazo de caducidad, respecto a un esquema reportable no revelado o revelado de forma incompleta o con errores, hasta en tanto no se tenga conocimiento de la existencia del esquema reportable o de la información faltante o correcta.

Comentarios finales

Muy probablemente a partir del año 2020, ser Asesor Fiscal podría considerarse por parte de las aseguradoras como personas que realizan una actividad de alto riesgo, similar a actividades como volar parapentes, corredor de autos deportivos, buzos, etc. y tener una póliza muy cara o ser sujetos no asegurables.

Un aspecto importante a solucionar en los distintos gremios es el de la Confidencialidad y/o secreto profesional, por ejemplo, en el caso de los Contadores, la sección 140 del Código de Ética Profesional prohíbe la divulgación de información de sus clientes, lo cual desde luego considero que puede hacerse valer en los tribunales en caso de tener comentarios de parte de las autoridades fiscales.

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