La devolución de impuestos cada vez más se ha visto afectada por una autoridad que en aras de mantener el dinero en las arcas públicas, busca elementos de manera quisquillosa y en ocasiones obscura, para rechazar total o parcialmente una devolución, o bien, para propiciar retrasos en el proceso de entrega, con claros propósitos de inducir y provocar errores del contribuyente durante el reclamo y su defensa, de algo que no es un beneficio, sino que constituye un derecho.
Es menester puntualizar, que efectivamente no todo lo que los particulares consideran sujeto a devolución lo es, sin embargo, a veces la autoridad de manera artificiosa crea escenarios en los que los órganos jurisdiccionales resultan víctimas de su pasividad, ante la defensa interpuesta por los contribuyentes.
Y esto lo sostengo, pues como se verá a lo largo del presente artículo, haré un análisis en el que la inactividad de la autoridad en el procedimiento de la devolución, al resolver, traslada la obligación para determinar su procedencia -y en algunas ocasiones- su cuantificación al Tribunal que en su momento le toque sentenciar el medio defensa interpuesto por el particular.
Ahora bien, en el artículo 2 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, se establece: “La obligación de presentar solicitudes, declaraciones y avisos ante las Autoridades Fiscales se llevará a cabo en los términos de las disposiciones fiscales aplicables y, en su caso, conforme a los procedimientos que se establezcan en este Reglamento y en las reglas de carácter general que emita el Servicio de Administración Tributaria.”, por lo que, si un particular, por ejemplo, al momento de presentar una solicitud de devolución de Impuesto al Valor Agregado, cumple con lo dispuesto en el Capítulo 2.3. “Devoluciones y compensaciones”, de las reglas de la resolución miscelánea fiscal para 2018, presentando así su solicitud en los términos en que dicho capítulo indica y anexando la documentación que en éste se precisa, en teoría la autoridad debiera resolver respecto de la procedencia o improcedencia de la devolución y en su caso a efectuarla.
Sin embargo, no debemos olvidar que por su parte el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación, que en su primer y sexto párrafo, señala:
Artículo 22.- Las autoridades fiscales devolverán las cantidades pagadas indebidamente y las que procedan conforme a las leyes fiscales. En el caso de contribuciones que se hubieran retenido, la devolución se efectuará a los contribuyentes a quienes se les hubiera retenido la contribución de que se trate. Tratándose de los impuestos indirectos, la devolución por pago de lo indebido se efectuará a las personas que hubieran pagado el impuesto trasladado a quien lo causó, siempre que no lo hayan acreditado; por lo tanto, quien trasladó el impuesto, ya sea en forma expresa y por separado o incluido en el precio, no tendrá derecho a solicitar su devolución. Tratándose de los impuestos indirectos pagados en la importación, procederá la devolución al contribuyente siempre y cuando la cantidad pagada no se hubiere acreditado.
…
Cuando se solicite la devolución, ésta deberá efectuarse dentro del plazo de cuarenta días siguientes a la fecha en que se presentó la solicitud ante la autoridad fiscal competente con todos los datos, incluyendo para el caso de depósito en cuenta, los datos de la institución integrante del sistema financiero y el número de cuenta para transferencias electrónicas del contribuyente en dicha institución financiera debidamente integrado de conformidad con las disposiciones del Banco de México, así como los demás informes y documentos que señale el Reglamento de este Código. Las autoridades fiscales, para verificar la procedencia de la devolución, podrán requerir al contribuyente, en un plazo no mayor de veinte días posteriores a la presentación de la solicitud de devolución, los datos, informes o documentos adicionales que considere necesarios y que estén relacionados con la misma. Para tal efecto, las autoridades fiscales requerirán al promovente a fin de que en un plazo máximo de veinte días cumpla con lo solicitado, apercibido que de no hacerlo dentro de dicho plazo, se le tendrá por desistido de la solicitud de devolución correspondiente. Las autoridades fiscales sólo podrán efectuar un nuevo requerimiento, dentro de los diez días siguientes a la fecha en la que se haya cumplido el primer requerimiento, cuando se refiera a datos, informes o documentos que hayan sido aportados por el contribuyente al atender dicho requerimiento. Para el cumplimiento del segundo requerimiento, el contribuyente contará con un plazo de diez días, contado a partir del día siguiente al que surta efectos la notificación de dicho requerimiento, y le será aplicable el apercibimiento a que se refiere este párrafo. Cuando la autoridad requiera al contribuyente los datos, informes o documentos, antes señalados, el período transcurrido entre la fecha en que se hubiera notificado el requerimiento de estos y la fecha en que éstos sean proporcionados en su totalidad por el contribuyente, no se computará en la determinación de los plazos para la devolución antes mencionados.
En efecto, el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación, establece el trámite que deberán seguir las autoridades para devolver las cantidades pagadas indebidamente o las que procedan conforme a las disposiciones aplicables y de éste se desprende que una vez que la autoridad recibió la solicitud, debe analizar si cuenta o no con los elementos necesarios para resolver de fondo, por lo que, de considerar que sí los tiene, debe dar respuesta de manera afirmativa, negativa o mixta al particular, fundando y motivando dicha resolución.
Sin embargo, si de la revisión de los datos y soporte documental, advierte la imposibilidad de pronunciarse sobre el fondo, está obligada a requerir al interesado aquello que le permita definir si es o no procedente la devolución, pues como el numeral lo indica, la autoridad se encuentra obligada a resolver el fondo de la solicitud planteada, situándose de frente a una facultad que se convierte en una potestad reglada, dada la vinculación a los lineamientos establecidos en el precepto legal aludido.
Sirve de apoyo a lo antes expuesto la tesis aislada emitida por el Poder Judicial de la Federación, cuyo contenido a la letra dice:
Época: Novena Época Registro: 184888 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XVII, Febrero de 2003 Materia(s): Común Tesis: XIV.2o.44 K Página: 1063
FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS. DIFERENCIAS. Para determinar si la autoridad goza de facultades discrecionales o regladas debe atenderse al contenido de la norma legal que las confiere. Si ésta prevé una hipótesis de hecho ante la cual la autoridad puede aplicar o no la consecuencia de derecho prevista en la misma, según su prudente arbitrio, debe afirmarse que la autoridad goza de facultades discrecionales. Empero, cuando la autoridad se encuentra vinculada por el dispositivo de la ley a actuar en cierto sentido sin que exista la posibilidad de determinar libremente el contenido de su posible actuación, debe concluirse que la autoridad no goza de facultades discrecionales sino regladas.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO.
Amparo directo 191/2002. Joaquín Pacheco Medina. 31 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Alfonso Gabriel García Lanz, secretario de tribunal autorizado por la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretaria: Leticia Evelyn Córdova Ceballos.
Analizado lo anterior, es que como podemos apreciar, en todos los casos y dada la obligación de la autoridad de resolver en cuanto a fondo, de no contar con los elementos suficientes para ello, debe realizar un requerimiento al particular y sólo ante la falta de su cumplimiento, es que debe tenerlo por desistido de su solicitud.
Asimismo, si como resultado de su cumplimiento, la autoridad requiere ampliar la información, puede llevar a cabo un segundo requerimiento, en cuyo caso, el incumplimiento en su atención tendría la misma suerte que el primero, esto es, tener por desistido al particular de su solicitud.
Luego entonces, ¿qué pasa si la autoridad simplemente no requiere al particular y le tiene por desistido de su solicitud, argumentando que no tiene los elementos suficientes para resolver en cuanto al fondo? En principio, el particular y su abogado, argumentarán de manera lógica, que la autoridad al devolver la documentación, sin haber efectuado requerimiento alguno (necesario para pronunciarse respecto del fondo) está negando totalmente la solicitud de devolución, y concluirán que resulta procedente acudir al juicio de nulidad.
Lo anterior, podrá apoyarse en la tesis XX.1º.89 A, emitida por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, correspondiente a la Novena Época y publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, julio de 2007, página 2490, cuyo rubro y texto señala:
DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS Y DEMÁS CONTRIBUCIONES PAGADAS INDEBIDAMENTE AL FISCO FEDERAL. LA DETERMINACIÓN QUE TIENE POR DESISTIDO AL INTERESADO DE DICHA SOLICITUD CONSTITUYE UNA RESOLUCIÓN DEFINITIVA IMPUGNABLE A TRAVÉS DEL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006). El artículo 22 del Código Fiscal de la Federación, vigente hasta el 28 de junio de 2006, establece el procedimiento para la devolución de cantidades pagadas indebidamente al fisco federal por concepto de impuestos y demás contribuciones; para lo cual es necesaria la solicitud del interesado que constriña a la autoridad hacendaria a resolver el trámite en los plazos y términos establecidos; de igual forma, se aprecia que para verificar la procedencia de la devolución, las autoridades podrán requerir al contribuyente, en un plazo no mayor de veinte días posteriores a la presentación de la solicitud de devolución, datos, informes o documentos adicionales que consideren necesarios y que estén relacionados con la petición, con la condición de que si no cumple se le tendrá por desistido de la solicitud de devolución correspondiente; determinación que, en términos del artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, debe de estimarse como definitiva porque no procede recurso alguno en su contra y, por tanto, es impugnable a través del juicio contencioso administrativo, pues la referida disposición esencialmente establece que las resoluciones se considerarán definitivas cuando no admitan recurso administrativo o cuando su interposición sea optativa, aspecto que se actualiza en el caso, en virtud de que, conforme a los artículos 116, 117 y 120 del citado código, el desistimiento puede, inclusive, combatirse a través del recurso de revocación; lo anterior, no obstante que dicha determinación no contenga una negativa expresa a devolver las cantidades pagadas indebidamente, porque implícitamente constituye una respuesta a una solicitud de devolución que da por concluido ese trámite administrativo sin satisfacer la pretensión original por no obtenerse la devolución.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO.
Amparo directo 661/2005. Gonzalo Castillo Hernández. 6 de septiembre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: José Pérez Troncoso. Secretario: Javier Alfredo Cervantes Gutiérrez.
Asimismo, en la demanda solicitarán, no sólo que se declare la nulidad, sino que se tenga por precluida la facultad de la autoridad para requerir documentación y/o información, ya que, el hecho de que el artículo 22 en su sexto párrafo del Código Fiscal de la Federación, no contenga expresamente alguna consecuencia para la autoridad por no haber efectuado requerimiento, no implica que se trate de una norma jurídica que carezca de sanción, sino que por el contrario, el Poder Judicial de la Federación ha establecido que dicho proceder configura la causal de anulación establecida en el artículo 51, fracción II, de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, al omitir dicha formalidad, y cuya consecuencia, debe ser el que se deje sin efectos la determinación y con los elementos con que se cuente proceda a pronunciarse de fondo, respecto de la solicitud de devolución.
Razonamiento anterior, que se encuentra respaldado en la Jurisprudencia en Contradicción de Tesis 2a./J. 119/2017 (10a.), emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 46, Tomo I, Septiembre de 2017, página 556, cuyo rubro y texto a la letra rezan:
DEVOLUCIÓN DE CONTRIBUCIONES. CONFORME AL ARTÍCULO 22, PÁRRAFO SEXTO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, SI LA AUTORIDAD FISCAL NO REQUIERE AL CONTRIBUYENTE EN EL PLAZO DE 20 DÍAS SIGUIENTES A LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD RELATIVA, PRECLUYE SU FACULTAD PARA HACERLO. El diseño normativo del precepto referido implica que cuando la autoridad fiscal ejerce su facultad de requerir al contribuyente datos, informes o documentos para verificar la procedencia de la solicitud de devolución, ese proceder debe acotarse conforme a los artículos 16 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que el contribuyente debe tener plena certeza de que, por una parte, la autoridad tiene un plazo de 20 días para requerirlo y, por otra, que en caso de no hacerlo, precluye su facultad. Ello, porque el legislador no sólo fijó un lapso temporal al efecto, sino también facultó a la autoridad fiscal para que apercibiera al contribuyente que, de no cumplir con lo solicitado, se le tendría por desistido de su solicitud de devolución, siendo esta consecuencia en el incumplimiento al requerimiento formulado fuera del plazo indicado, lo que obliga a acotar la actuación de la autoridad fiscal, posibilitando que el contribuyente tenga pleno conocimiento sobre el cumplimiento de los plazos previstos en la ley por parte de la autoridad fiscal, pues dicho apercibimiento constituye un típico acto de autoridad, por su unilateralidad, obligatoriedad y coercitividad. Así, el hecho de que la mencionada porción normativa no contenga expresamente alguna consecuencia por el incumplimiento de realizar el requerimiento en el plazo aludido, no implica que se trate de una norma jurídica imperfecta que carezca de sanción, por el contrario, dicho proceder configura la causa de nulidad establecida en el artículo 51, fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, al omitir la formalidad consistente en que la autoridad fiscal no ejerció su facultad en el plazo señalado, por lo que la consecuencia es que, conforme al artículo 52, fracción IV, de la ley citada, el efecto de la nulidad de la resolución por la que se hizo efectivo el mencionado apercibimiento es que la autoridad fiscal deje sin efectos su determinación y con los elementos con que cuente proceda con plenitud de facultades a pronunciarse respecto de la solicitud de devolución relativa.
Contradicción de tesis 59/2017. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo en Materia Administrativa del Segundo Circuito, Primero de Circuito del Centro Auxiliar de la Novena Región, con residencia en Zacatecas, Zacatecas, Primero y Segundo del Trigésimo Circuito y Décimo Primero en Materia Administrativa del Primer Circuito. 12 de julio de 2017. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas y Eduardo Medina Mora I. Ausente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretario: Jorge Jiménez Jiménez.
Criterios contendientes:
El sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito, al resolver el amparo directo 153/2016, el sustentado por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Novena Región, con residencia en Zacatecas, Zacatecas, al resolver los amparos directos 857/2016 (cuaderno auxiliar 849/2016) y 172/2016 (cuaderno auxiliar 291/2016), el sustentado por el Primer Tribunal Colegiado del Trigésimo Circuito, al resolver el amparo directo 1152/2015, el sustentado por el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el amparo directo 187/2016, y el diverso sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado del Trigésimo Circuito, al resolver el amparo directo 898/2015.
Tesis de jurisprudencia 119/2017 (10a.). Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del nueve de agosto de dos mil diecisiete.
Nota: De la sentencia que recayó al amparo directo 172/2016 (cuaderno auxiliar 291/2016), resuelto por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Novena Región, con residencia en Zacatecas, Zacatecas, derivó la tesis aislada (IX Región)1o.15 A (10a.), de título y subtítulo: “DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR. LA FACULTAD DE LA AUTORIDAD HACENDARIA PARA REQUERIR AL CONTRIBUYENTE INFORMACIÓN ADICIONAL, A EFECTO DE RESOLVER LA SOLICITUD RELATIVA, PRECLUYE SI NO SE HACE DENTRO DE LOS PLAZOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 22, SEXTO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN (INAPLICABILIDAD DE LA JURISPRUDENCIA 2a./J. 73/2010).”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 23 de septiembre de 2016 a las 10:32 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 34, Tomo IV, septiembre de 2016, página 2662.
Esta tesis se publicó el viernes 08 de septiembre de 2017 a las 10:17 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 11 de septiembre de 2017, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.
Hasta este punto, todo parece miel sobre hojuelas, sin embargo, es aquí en donde nos vemos entrampados, primero, por que como podemos apreciar del texto de la jurisprudencia antes transcrita, el efecto de dicha sentencia debe ser en el sentido de que la autoridad demandada: “con los elementos con que se cuente se proceda CON PLENITUD DE FACULTADES a pronunciarse respecto de la solicitud de devolución relativa”, por lo que, el hecho de que se declare la nulidad, no quiere decir que el fisco nos devuelva lo solicitado, sino que resuelva con los elementos con que se cuente y como es de esperarse al no tener todos los elementos, su respuesta será en sentido negativo, pues, cómo podrá hacerlo, si en principio manifestó que no los tenía.
La salida que el contribuyente y su abogado determinarán seguramente, será solicitar al plantear la demanda, que el Tribunal se pronuncie respecto del derecho subjetivo a la devolución, obligando así al Tribunal determinar: a) su procedencia y b) el importe sujeto a devolución. Para ello, resultará necesario: 1) ofrecer toda la documentación y/o información que sustente la procedencia y el importe sujeto a devolución y 2) ofrecer la prueba pericial con el objeto de que se acredite y se determine, por los peritos, los importes a devolver, analizando todo el caudal probatorio.
Lo anterior tiene sustento en el criterio jurisprudencial en contradicción de tesis 2ª./J.67/2008, emitido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXVII, Abril 2008, cuyo rubro y texto indican lo siguiente:
NEGATIVA DE DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO INDEBIDAMENTE. CUANDO SE DECRETA SU NULIDAD CON APOYO EN LOS ARTÍCULOS 238, FRACCIÓN IV Y 239, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA ESTÁ FACULTADO, POR REGLA GENERAL, ADEMÁS DE ANULAR EL ACTO, PARA REPARAR EL DERECHO SUBJETIVO DEL ACTOR Y CONDENAR A LA ADMINISTRACIÓN A RESTABLECERLO (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2005). Cuando el indicado Tribunal declara ilegal la resolución impugnada que niega, por improcedente, la devolución de cantidades solicitadas por pago de lo indebido o saldo a favor, con base en el artículo 238, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación, ello implica, en principio, que el Tribunal realizó el examen de fondo de la controversia planteada, por tanto, la nulidad que decrete de dicha resolución en términos de la fracción III del artículo 239 del mismo ordenamiento legal, lo obliga a establecer, además, si el contribuyente tiene derecho o no a la devolución solicitada y, en su caso, a decidir lo que corresponda, pero no puede ordenar que la autoridad demandada dicte otra resolución en la que resuelva de nueva cuenta sobre dicha petición, porque ello contrariaría el fin perseguido por la ley al atribuir en esos casos al Tribunal plena jurisdicción, que tiene como finalidad tutelar el derecho subjetivo del accionante, por lo que está obligado a conocer y decidir en toda su extensión la reparación de ese derecho subjetivo lesionado por el acto impugnado, por ello su alcance no sólo es el de anular el acto, sino también el de fijar los derechos del recurrente y condenar a la administración a restablecer y hacer efectivos tales derechos; lo anterior, salvo que el órgano jurisdiccional no cuente con los elementos jurídicos necesarios para emitir un pronunciamiento completo relativo al derecho subjetivo lesionado, pues de actualizarse ese supuesto de excepción debe ordenar que la autoridad demandada resuelva al respecto. Consideración y conclusión diversa amerita el supuesto en que la resolución administrativa impugnada proviene del ejercicio de una facultad discrecional de la autoridad, dado que si el Tribunal declara la nulidad de la resolución en términos de la fracción III del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación no puede, válidamente, obligar a la demandada a que dicte nueva resolución ante la discrecionalidad que la ley le otorga para decidir si debe obrar o abstenerse y para determinar cuándo y cómo debe obrar, sin que el Tribunal pueda sustituir a la demandada en la apreciación de las circunstancias y de la oportunidad para actuar que le otorgan las leyes, además de que ello perjudicaría al contribuyente en vez de beneficiarlo al obligar a la autoridad a actuar cuando ésta pudiera abstenerse de hacerlo; pero tampoco puede, válidamente, impedir que la autoridad administrativa pronuncie nueva resolución, pues con ello le estaría coartando su poder de elección.
Contradicción de tesis 270/2007-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. 12 de marzo de 2008. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secretario: José Luis Rafael Cano Martínez.
Tesis de jurisprudencia 67/2008. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del nueve de abril de dos mil ocho.
En esa tesitura es que considero concluyente que, dada la omisión por parte de la autoridad, de requerir a los contribuyentes en los plazos y términos establecidos en el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación, traslada en consecuencia la obligación de determinar la procedencia de la devolución, así como su cuantificación, al Tribunal que le toque resolver el medio de defensa interpuesto por los particulares. Y para ello ¿cuánto tiempo pasó?, seguramente un año o año y medio para obtener una sentencia definitiva y firme.
Al no existir un criterio en que se pueda apoyar el Tribunal para pronunciarse con mayor fuerza, esto es, castigar a la autoridad por su omisión y ordenarle proceda a devolver el monto solicitado sin necesidad de probar su cuantificación, es que la autoridad siempre podrá trasladar la responsabilidad de resolver, al Juzgador y como consecuencia, hacer pasar todo un martirio a los contribuyentes para que les sea reconocido algo que como en un principio dije, resulta un derecho, no así un beneficio.
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