Dentro de este artículo:
Antecedentes
Existen Organismos internacionales como la Organización de Naciones Unidas – ONU, Grupo de Acción financiera Internacional – GAFI, entre otras, que están trabajando fuertemente a nivel mundial en la lucha contra operaciones criminales, como el lavado de dinero, financiamiento al terrorismo.
Esto ha implicado que los gobiernos de los países integrantes, para fortalecer dicha lucha, estén implementado dentro de sus sistemas jurídicos nuevas legislaciones para supervisar su cumplimiento y llevando a cabo intercambio de información atendiendo recomendaciones de dichos organismos.
En México, por ejemplo, el sistema financiero cuenta con una madurez importante en este sentido, y poco a poco se está fortaleciendo en los demás sectores sujetos obligados.
Marco del combate al delito de lavado de dinero
En el marco del combate al delito de lavado de dinero, el Estado ha impuesto al sistema financiero y a los sectores clasificados como actividades vulnerables, la obligación de reportar operaciones sospechosas. Estas tareas que en principio corresponden al Estado, se la ha desplazado a los particulares.
Por ejemplo, dentro del marco legislativo de Chile, en la Ley 20393 prevención de delitos, la persona jurídica tiene un deber de cumplimiento de evitar que en el seno de ella se cometan toda clase de delitos.
Dentro del seno de estas entidades que se encuentran obligadas a prevenir e informar operaciones sospechosas, se ha creado la función o cargo que se ha denominado Oficial de Cumplimiento (Compliance Officer en inglés). Esta función tiene dentro de sus competencias una fuerte responsabilidades legal y penal.
El Oficial de Cumplimiento o Profesional Legal así llamado en otros países, no solo debe cumplir con la obligación de reportar operaciones y actividades sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera, sino también es el responsable del cumplimiento interno de la política global de la entidad, así como también de la materia de cumplimiento que le corresponda.
En resumen, es el encargado de que la entidad cumpla tanto como con las normas internas, como con las normas externas aplicables.
Dentro de cada entidad, esta posición es clave, ya que debe hacer todo lo que este a su alcance para evitar que la entidad sea utilizada como medios para insertar recursos cuyo origen es ilícito.
La responsabilidad del oficial de cumplimiento es aplicar las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que las actividades y negocios operen conforme a la normativa vigente y a las políticas y procedimientos internos, promoviendo una cultura de cumplimiento entre sus empleados, directivos y agentes vinculados.
De lo anterior surgen las interrogantes sobre ¿cuál es su alcance?, ¿qué normas debe implementar y cumplir?, ¿se entiende que debe conocer y aplicar todo el abanico obligacional establecido por instrumentos internacionales, leyes, reglamentos locales?, entre otras muchas preguntas que surgen y a las que se debe dar respuesta.
Responsabilidad Penal del Oficial de Cumplimiento
El oficial de cumplimiento solo podrá ser garante (posición de garantía) por delegación, la cual habrá de proceder de un delegante que sea garante (en este caso el dueño de la entidad). Esta debe asumirse siempre libremente del quien la delega y de quien la tiene originalmente.
La delegación produce dos efectos, no sólo el más evidente de generar un deber de seguridad nuevo en el delegado que la acepta, sino también el de transformar el contenido del deber de seguridad del delegante. Delegar una tarea no es transmitirla sin más como si de una compraventa se tratara, pasa a ser sólo controlada por quien tiene menos medios para hacerlo y una capacidad limitada para solicitarlos; esto hace que el dueño ya se siente relevantemente aliviado por la pérdida de intensidad de su obligación de control.
Es una transmisión de un deber de control y un deber de supervisión (vigilancia), sobre un ámbito de riesgo que corresponde al delegante y del que éste sigue disfrutando y beneficiándose como propio (cotitularidad de custodia).
Para que esta delegación sea adecuada, debe cumplir los requisitos de autonomía. Un delegante (delegación) libre y un asumente (asunción) libre, selección adecuada del delegado y dotación de necesario dominio para el cumplimiento del deber, este último punto se refiere a la influencia material o capacidad financiera, a la dirección personal o facultades de paralización de la actividad peligrosa, a recibir la formación e información necesaria para observar la función que de él se pretende y que se referirán a los procesos de riesgo que puedan surgir en el ámbito delegado y a los medios para su control.
El oficial de cumplimiento tendría responsabilidad penal si incumple su labor de supervisión ya sea por dolo u omisión, al no identificar riesgos y por la no investigación de un delito cometido.
La labor que debe desarrollar el Oficial de Cumplimiento dentro de las entidades
Según lo señalado por el Instituto Oficiales de Cumplimiento – IOC (España), la función del Oficial de Cumplimiento podría definirse como una función central del sistema de gobierno dentro de una entidad, ya que realiza de forma independiente y objetiva actividades de aseguramiento.
Identifica, analiza y responde a factores de riesgo, para controlar posibles eventos futuro, ayudar a fomentar una cultura de cumplimiento conforme a los valores éticos de las organizaciones (políticas propias o de Código Ética y buenas practicas sectoriales) y así mejorar el valor de la entidad.
Como se mencionó en el apartado anterior de Responsabilidad Penal del Oficial de Cumplimiento, el Oficial de Cumplimiento asume sus responsabilidades por medio de una delegación por parte del delegante el dueño de la entidad, con el apoyo del Órgano de Administración a quien se le asigna la responsabilidad de la creación de la Función de Cumplimiento, así mismo delimitar sus responsabilidades a través de un Estatuto, definir claramente su los objetivos, estatus y responsabilidades, las expectativas que se esperan de su actividad, las líneas jerárquicas, funcionales y administrativas, el nivel de autoridad necesario para la adecuada realización de sus tareas para cumplir con los objetivos y las responsabilidades acordadas.
Hablando de independencia y objetividad, características principales del Oficial de Cumplimiento, su posición dentro de la estructura de la entidad deberá garantizar el acceso directo a la Dirección y al Órgano de Administración.
La Función de Oficial de Cumplimiento se constituye con el fin de proporcionar seguridad razonable sobre la adecuada gestión del riesgo de cumplimiento, por lo que debe comprender los procesos y procedimientos de la entidad, de manera que pueda integrar el desarrollo de estos con las obligaciones en materia de cumplimiento normativo, debiendo coordinar sus actividades con la primera línea de defensa, esto es, con las áreas responsables de los procesos de negocio, que son los dueños de controles que deben implementar y que minimizan dicha exposición.
Así mismo, debe tener relación con otras funciones transversales de la segunda línea de defensa, y con la Función de Auditoría Interna como tercera línea de defensa.
Principios básicos de la función de cumplimiento
Para el desempeño del trabajo de aseguramiento y su actuación en el ejercicio de sus responsabilidades, el Oficial de cumplimiento de cumplir con principios básicos:
Independencia operativa
Gestionar de manera libre de cualquier influencia, el control y aplicación de las normas, reportando de manera directa al órgano de la estructura definido para esa función.
Autoridad y estatus suficientes
Su jerarquía debe estar bien definida y vinculada al Órgano de Administración, así mismo debe estar autorizado para revisar y evaluar los controles y procedimientos establecidos en cualquier área o función dentro de la entidad, deberá poder tener acceso a cualquier información y documentación.
Aptitud y honorabilidad
Sobra decir que además de la experiencia, deberá contar con la cualificación moral necesaria para el desarrollo estricto de su actividad. Intachable y persona honorable en todo el sentido de lo que esto implica.
Objetividad
Debe desempeñar su trabajo con honesta confianza relativo al objeto mismo de su trabajo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir que pueda tener cualquier sujeto que lo observe o lo considere, sin comprometer su calidad en su trabajo. Que no exista algún evento que pueda subordinar su juicio sobre sus actuaciones al de otras personas.
Recursos
La entidad debe proporcionarle todos los recursos que necesite para el ejercicio de su actividad y el cumplimiento de su mandato. Se deberán implementar sistemas que le generen las alertas necesarias de acuerdo con la naturaleza, el volumen y la complejidad de las operaciones. Además, deberá contar con el acceso a aquellas listas y bases de datos que le permitan detectar y evitar relaciones con personas y/o empresas de dudosa procedencia. La organización deberá asignarles un presupuesto acorde a sus requerimientos.
Comunicación, formación y concienciación
Debe tener la capacidad de concientizar sobre los riesgos que afronta la entidad a través de programas regulares de comunicación y capacitación.
Función de cumplimiento
Debe hacer un análisis de los riesgos legales, los cuales implican posibles sanciones que pudieran incidir en gastos y pérdidas financieras o pérdidas de reputación que puedan derivarse del incumplimiento de las leyes y demás regulación, de las políticas y estándares internos y externos o de requerimientos administrativos aplicables a la actividad desarrollada.
Ámbito de actuación
La entidad debe definir la delimitación del ámbito sobre el cual ha de desplegar sus actuaciones de verificación, primero abordar la verificación del cumplimiento normativo de la entidad a partir de una aproximación basada en riesgos, y segundo adaptar las estructuras organizativas de cumplimiento a la realidad concreta de la entidad.
Materias de aplicación
Los deberes del Oficial de Cumplimiento son un tema de controversia, sin entrar en discusión y solo a manera de ejemplo mencionaremos las principales materias que pueden ser integradas dentro de la función de Cumplimiento, su integración debe depender del resultado del análisis de la estructura de la entidad, del análisis basado en riesgos: Integridad corporativa (código de ética y de conducta, anticorrupción, conflictos de interés, cohecho responsabilidad penal de las personas jurídicas, fraude), protección de datos y seguridad de la información, prevención del delito financiero de lavado de dinero y financiación del terrorismo, la conducta en el mercado (competencia económica sana, transparencia, protección de consumidores y usuarios, buenas prácticas)
Conclusión
Existe una tendencia mundial donde el oficial de cumplimiento va tomando fuerza dentro de las entidades, esto muestra que la autorregulación en materia de combate al crimen desde el interior de las empresas marca una nueva pauta de hacer negocios.
El oficial de cumplimiento cuenta con una responsabilidad importante de prevención, siendo su actividad principal el identificar y minimizar los riesgos, por lo que debe gozar de autonomía financiera y funcional para lograr controlar actividades que le son asignadas en el marco de sus funciones.
El oficial de cumplimiento es el nuevo escudo que blinda de riesgos inherentes a su actividad, que en conjunción con la entidad deberán afrontar para protegerse (integridad legal) de negociaciones ilícitas y relaciones no deseadas.
Fuentes de Consulta: Pereyra, Nicolás (2011). “La responsabilidad penal del oficial de cumplimiento.” Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo 10.20 (2011). Disponible en http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Pereyra-La-responsabilidad-penal-del-Oficial-de-Cumplimiento.pdf Recuperado el 17-05-2020 Juan Antonio Lascuraín. Salvar al oficial Ryan (sobre la responsabilidad penal del oficial de cumplimiento. en “Responsabilidad de la empresa y compliance”, Universidad Autónoma de Madrid. Publicado en AA. VV. (dir. S. Mir, M. Corcoy, V. Gómez), Buenos Aires – Montevideo (BdeF), 2014. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4848879 Recuperado el 17-05-2020 Instituto Oficiales de Cumplimiento – IOC (España). Comité Directivo del IOC. Marco para la práctica profesional del cumplimiento. Disponible en https://www.iocumplimiento.org/wp-content/uploads/2019/07/Marco-para-la-Practica-Profesional-del-Cumplimiento-v1.pdf Recuperado 17-05-2020
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