Dentro de este artículo:
Introducción
Los organismos de arbitraje, como la Comisión de Mediación y Arbitraje, tienen por objeto procurar avenir los intereses de los integrantes que incurran en conflicto, así como los de aquellos empresarios que decidan someterse a la mediación o al arbitraje.
En los últimos años se ha impulsado fuertemente en México la utilización de estos mecanismos legales para la solución de controversias entre los particulares.
El pasado 27 de Enero de 2011 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código de Comercio, dentro del cual se adicionó un capítulo sobre la Intervención Judicial en la Transacción Comercial y el Arbitraje y, en la parte que nos ocupa, se establecen nuevas reglas para la remisión al arbitraje, por considerar que el arbitraje tiene entre otras las siguientes ventajas:
- Flexibilidad en el procedimiento y en las soluciones adoptadas.
- Concentrar la atención en los temas principales a resolver. Los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, atienden a la naturaleza específica de cada clase de conflicto y contemplan un procedimiento específico que, en la mayoría de los casos, la intervención de un tercero neutral (que por lo general es perito en la materia), permite concentrarse en los puntos objeto de la controversia y evitar así la distracción en asuntos meramente procesales, obteniendo con ello una resolución de mayor calidad y más asequible para con los intereses de las partes.
- La intervención del tercero que permite a las partes separar sus emociones de los problemas, y los incita a concentrarse en forma objetiva con miras a la solución de sus desacuerdos.
- Celeridad del procedimiento, que permite que los conflictos se resuelven de manera mucho más expedita que en los medios jurisdiccionales. Al tratarse de una solución mutuamente aceptada que resulta de un convenio, la solución puede convertirse con mayor facilidad en definitiva y ser cumplida voluntariamente.
- Los costos son mucho más económicos que los procedimientos judiciales al representar una mejor opción de acceso a la solución de conflictos.
- Existe la confidencialidad en el desahogo del procedimiento ya que es privado entre las partes interesadas y los árbitros.
- Las partes buscan contar con un tercero especializado que conozca y entienda su conflicto y cuya práctica profesional demuestre su experiencia en la materia discutida.
- Imparcialidad por la confianza de las partes en la elección del árbitro o mediador.
- Conservación de la relación entre las partes. En la gran mayoría de estos procedimientos se prescinde de técnicas de confrontación entre las partes que tienen como resultado, en muchas ocasiones, el hecho de que una parte se imponga a la otra.
- Alta efectividad ya que un 80 y 90% de los casos sometidos a un Mecanismo Alternativo de Solución de Controversias son resueltos satisfactoriamente.
No obstante lo anterior, en muchos de los casos la redacción de la cláusula de arbitraje que se inserta en los contratos a través de la cual los contratantes pretender utilizar este mecanismo alternativo de justicia resulta defectuosa, lo que propicia una complicación adicional para las partes.
Mediación y el arbitraje
La mediación y el arbitraje son dos métodos alternativos de solución de controversias, rápidos, especializados y eficientes, utilizados hasta ahora mayormente en el comercio internacional, que consisten en un procedimiento o mecanismo voluntario u obligatorio distinto o ajeno a los utilizados por el sistema judicial tradicional, destinados a resolver eficazmente una controversia entre dos o más partes, con o sin la intervención de un tercero neutral.
Así tenemos que mediación es el procedimiento por el cual dos o más partes en una relación jurídica recurren de manera voluntaria a un organismo neutral, para que éste nombre al mediador o conciliador a fin de ayudar a las partes a que encuentren una solución, y así evitar que tengan que recurrir a litigios arbitrales o judiciales.
El proceso de mediación es auto compositivo, puesto que son las partes quienes toman la decisión de manera autónoma y donde el mediador solo interviene para lograr que éstas lleguen a un acuerdo.
Por otra parte el arbitraje es aquel método heterocompositivo, de naturaleza privada, al cual las partes se someten voluntariamente a través del acuerdo por escrito (cláusula arbitral), que han celebrado previamente o cuando se suscita el conflicto, determinando qué reglas deben aplicarse y seleccionando a un tercero con la adecuada calificación, independencia e imparcialidad para que decida mediante una resolución (laudo) cual de las partes tiene la razón.
En este orden de ideas la redacción de la cláusula de arbitraje merece especial cuidado, pues en ella se fijan las bases para solucionar las controversias que llegaren a presentarse, relacionadas con el contrato en el que dicha cláusula sea incluida. Sin embargo, es común que las partes, incluidos sus abogados, presten poca importancia a su redacción, ya que mayormente se considera que en la celebración de contratos existe la “buena fe”, y que por ende nunca se verán en la necesidad de recurrir a una clausula de arbitraje.
Por tal motivo, es frecuente que al momento de redactar la cláusula de arbitraje, ésta se plasme de manera defectuosa, actualizándose entonces lo que se ha llamado una cláusula patológica, misma que por su redacción da lugar a complicaciones derivadas de la propia cláusula que no atañen al fondo del problema, por lo cual más adelante se expondrán algunas recomendaciones para lograr una la inserción de una cláusula de arbitraje eficaz.
Cláusula Patológica
El término Cláusula Patológica fue acuñado en 1974, por Fréderic Eismann, un antiguo secretario de la corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y es comúnmente empleado para referirse a las cláusulas arbitrales defectuosas.
En la práctica estas cláusulas, así como aquéllas cuya fórmula es poco acertada, pueden generar problemas independientes del fondo de la controversia, dando lugar a costosos contratiempos, lo cual frustra las expectativas de las partes, quienes al someterse al arbitraje buscan entre otros aspectos, que la controversia sea resuelta ágilmente.
Al respecto, cabe señalar que prácticamente todas las instituciones arbitrales promueven el uso de cláusulas modelo, sin embargo tales recomendaciones son frecuentemente ignoradas, dando lugar a una numerosa existencia de las cláusulas patológicas, lo cual se debe a que con frecuencia, abogados sin experiencia echan mano de su creatividad y estilo, redactando cláusulas cuyas consecuencias no prevén.
Los defectos que pueden presentar las cláusulas arbitrales son diversos y algunos más graves que otros, van desde errores en el nombre de la institución administradora, en las reglas aplicables, en la forma de integración del Tribunal Arbitral e incluso hasta en el plazo para efectuar el arbitraje, entre otros.
Por fortuna, en la mayoría de los casos, los defectos pueden subsanarse, puesto que las legislaciones locales modernas, así como los reglamentos de arbitraje, contienen disposiciones que permiten continuar con el arbitraje, en caso de que el procedimiento pactado por las partes fuera confuso o ilegal, aun en el caso de que una de las partes se rehúse a cooperar.
Sin embargo, hay otros defectos que pueden dar lugar a que la cláusula sea considerada ineficaz o de ejecución imposible, lo que trae como resultado que la controversia tenga que ser finalmente resuelta ante los tribunales judiciales.
Dado que en principio el arbitraje se rige por el consentimiento de las partes, las partes de un contrato tienen amplia libertad, mas no ilimitada, para acordar las reglas generales conforme a las cuales se realizará el arbitraje, en caso de que se presente alguna controversia, a excepción de las disposiciones de carácter obligatorio que deben ser respetadas al convenir el procedimiento, como sería la regla de trato igual y plena oportunidad de hacer valer los derechos.
Cláusula de arbitraje
En consecuencia, al redactar la cláusula de arbitraje, las partes habrán de discurrir breves disposiciones que deberán de ser claras e inequívocas; además, habrán de considerar las particularidades de la relación jurídica, las leyes aplicables y las expectativas de las partes. Cada cláusula de arbitraje debe de ser cuidadosamente redactada, debiéndose tener presente que es necesario que el acuerdo de arbitraje sea detallado o que prevea todos los supuestos que pudieran llegar a presentarse, puesto que al hacer referencia a un reglamento de arbitraje, se considera que todas las disposiciones de éste queden incluidas en el acuerdo de arbitraje, por lo que se recomienda atender los siguientes aspectos.
- El número de árbitros (uno o tres);
- El lugar del arbitraje (ciudad o país);
- El idioma o los idiomas que se utilizarán en el procedimiento arbitral; y
- El derecho aplicable a la controversia
Numero de árbitros
Las partes pueden acordar el número de árbitros en la cláusula de arbitraje, sin embargo ello no es lo más recomendable en todos los casos, debido a que al redactar la cláusula, las partes ignoran si la controversia que se presente será compleja y cuantiosa, de modo que amerite tres árbitros o si ésta será relativamente sencilla, de modo que un árbitro sea suficiente.
En ese sentido, los reglamentos de arbitraje dejan la decisión sobre el número de árbitros a las partes y, en caso de que no alcancen un acuerdo, la entidad que conocerá de la controversia lo determinará, escuchando la opinión de las partes, atendiendo a las circunstancias del caso.
Asimismo, algunos reglamentos establecen de manera automática el número de árbitros cuando las partes no alcanzan un acuerdo sobre el mismo. De esa manera debe tomarse en consideración el reglamento de arbitraje seleccionado por las partes.
En cuanto a la integración del tribunal arbitral, no es necesario que las partes acuerden una fórmula para ello, pues los reglamentos de arbitraje, e incluso la legislación procesal que resulte aplicable, contienen las disposiciones necesarias y adecuadas. Por el contrario, una fórmula de integración del tribunal mal diseñada puede dar lugar a complicaciones inadvertidas por las partes al momento de redactarla.
Lugar del arbitraje
El lugar del arbitraje es el vínculo jurídico que éste tiene con algún sistema legal. Dependiendo del lugar del arbitraje que se elija, se determina el grado de intervención y asistencia de los tribunales judiciales en el arbitraje, en especial, respecto de la ejecución del acuerdo arbitraje y el laudo.
Asimismo, determina las disposiciones de procedimiento de carácter obligatorio. Al elegir el lugar del arbitraje, las partes deberán de tomar en cuenta, la legislación en materia de arbitraje, la cual debe ser moderna y favorable a éste, de modo que permita la sustanciación eficaz del procedimiento.
Idioma del arbitraje
El idioma del contrato que da origen a la controversia, no necesariamente será el idioma del arbitraje, por esa razón conviene que las partes acuerden sobre el mismo, además, el pactar el idioma del arbitraje antes de que surja la controversia, esto es, señalarlo en la cláusula de arbitraje, redunda en el ahorro de tiempo y costos en el arbitraje.
Las partes pueden incluir otros elementos en el acuerdo de arbitraje, como son fórmulas para la reducción de tiempo y costos, condena en costas, facultad del tribunal para condenar daños punitivos, tasas de interés, entre otros.
Derecho aplicable al fondo de la controversia
Es deseable que, desde la cláusula del arbitraje, las partes convengan el Derecho que será aplicable al fondo de la controversia. Ello favorece a la reducción de tiempos y costos en el arbitraje, pues evita que las partes tengan que ponerse de acuerdo, cuando haya iniciado el arbitraje o bien, que el tribunal tenga que decidir al respecto.
Además, contribuye a dar certidumbre a las partes. Podrán además adoptarse convenciones internacionales que faciliten la ejecución de los laudos, considerando la actitud favorable de los tribunales judiciales en la ejecución del acuerdo de arbitraje, en el auxilio tanto durante el procedimiento, como en los casos de nulidad y ejecución de los laudos.
Clausulas modelo
A continuación se presentan algunas cláusulas modelo cuya aplicación se recomienda en la elaboración de los contratos:
“Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Confederación de Cámaras Industriales de los Estados Unidos Mexicanos, vigente al momento del inicio del arbitraje”.
“Las partes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes de la ejecución o interpretación del presente contrato sea resuelta mediante arbitraje de derecho, aceptando el procedimiento establecido en (señalar reglamento aplicable), que las partes declaran expresamente conocer y aceptar y por el que se regirá el arbitraje concertado entre ellas. Las partes aceptan que la contienda sea resuelta por un árbitro único designado de común acuerdo entre ellas, y si no se pusieren de acuerdo en el nombramiento dentro del plazo de 20 días, el árbitro dirimente será designado por (señalar la institución arbitral)”
Cláusula arbitraje (con apelación)
“Toda controversia referida a la interpretación, ejecución o validez de este contrato será resuelta por un árbitro, de acuerdo a los procedimientos señalados por (señalar reglamento aplicable) el que será designado en conformidad con el procedimiento indicado en dicho reglamento.
En contra del laudo definitivo sólo procederá el recurso de apelación, el que será conocido por un tribunal de tres árbitros designados de entre los miembros del (señalar Institución Arbitral).
En contra de las otras resoluciones del árbitro de primera instancia no procederá recurso alguno, con excepción de los que sean irrenunciables en conformidad con la ley. En contra de las resoluciones del tribunal arbitral de segunda instancia no procederá recurso alguno, con excepción de los que sean irrenunciables en conformidad con la ley.”
En estas cláusulas podrán agregarse elementos atinentes a la legislación y a los intereses de las partes que como ya se señaló, podrían ser el idioma, el lugar de arbitraje, el derecho aplicable al fondo de la controversia, entre otros.
Conclusiones
Como puede apreciarse, la redacción de una cláusula de arbitraje no debe tomarse a la ligera, por lo cual, para no frustrar las expectativas de las partes que buscan en el arbitraje una fórmula expedita de solución de controversias, se recomienda encarecidamente recurrir a las cláusulas modelo propuestas por las distintas instituciones arbitrales, cuya eficacia está comprobada.
Asimismo en caso de que se requiera modificar la cláusula modelo o redactar una cláusula especial, se recomienda que esto sea realizado por un experto en la materia, el cual evite el uso de fórmulas problemáticas y poco eficaces.
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