Dentro de este artículo:
El régimen fiscal aplicable a la enajenación de acciones resulta innecesariamente más complejo e injusto, en la medida en que involucra a las pérdidas fiscales sufridas y/o amortizadas por la sociedad emisora, en la determinación del costo fiscal de las acciones por ella emitidas.
Adicionalmente, tiene tantos errores y tan notorios, que no resulta creíble que después de tantos años, nuestras autoridades fiscales no se hayan percatado de ellos y abocado a corregirlos; quizá la única explicación sea que la misma autoridad no entiende a cabalidad dicho régimen y, por ende, tiene temor de modificar sus disposiciones.
El presente artículo no está enfocado a definir integralmente el régimen de referencia, ello lo hago (o pretendo hacer) en el libro que recientemente escribí y que me hizo favor de publicar el IMCP; tampoco a abordar todos los errores que contiene el citado régimen, porque para ello necesitaría trascribir prácticamente el libro de referencia y, aun así, todavía me faltaría mencionar algunos de ellos.
Así pues, este artículo está enderezado a comentar los que considero son los tres errores principales que -en opinión del suscrito- se contienen en dicho régimen, como sigue:
Primer error: involucrar a las pérdidas fiscales de la sociedad emisora
Nuestro actual régimen fiscal en materia de dividendos, se basa acertadamente en transparentar los resultados obtenidos por una persona moral, al distribuir esta las utilidades a la persona física; esto es, se pretende que independientemente de que la persona física decida ejercer su actividad en forma directa (o sea, como persona física), o decida para ello utilizar una ficción jurídica como resultan ser las sociedades mercantiles, se llegue a una misma tributación.
Para lograr lo anterior, el legislador establece la obligación de que la persona física acumule no sólo el dividendo recibido, sino también el impuesto corporativo cubierto por la sociedad mercantil en la parte que corresponda a dicho dividendo; pero permite acreditar dicho impuesto corporativo, contra el impuesto a cargo que resulte a la persona física.
Si bien este régimen se ve alterado con el impuesto sobre dividendos que se estableció sobre las utilidades generadas a partir del ejercicio fiscal 2014 -el cual es deseable se elimine a la brevedad para volver a lograr igualdad en la tributación- lo que resulta claro es que el régimen de transparencia solo se da en materia de dividendos, sin involucrar las pérdidas fiscales sufridas y/o amortizadas por la sociedad mercantil emisora de las acciones; por ende, bastaba con involucrar las diferencias de CUFINES (así se controla todo lo relativo a los dividendos) para reflejar adecuadamente esa transparencia fiscal en el costo fiscal de las acciones, pero el legislador fue más allá e involucró a dichas pérdidas.
El hecho de involucrar como un efecto negativo a las pérdidas que sufre la sociedad emisora y que no se amortizan al momento de enajenar las acciones por ella emitidas, y como un efecto positivo a las pérdidas fiscales que tenía la empresa antes de la adquisición de las acciones y que se amortizan durante el periodo de tenencia, nos puede llevar a distorsionar totalmente la utilidad o pérdida obtenida en la operación; incluso nos puede llevar a cambiar al verdadero sujeto del impuesto, como demostraré con un sencillo ejemplo:
- Se constituye el 1 de marzo de 2018 la Sociedad A con un capital social de $100,000 del cual Juan aporta $50,000 y Pedro $50,000; esto es, el 50% cada uno.
- El ejercicio fiscal 2018 concluye con una pérdida fiscal de $80,000.
- En 2019 la empresa empieza a recuperarse, pero Pedro se vio en problemas financieros y vendió sus acciones a Luis en noviembre de 2019 en la cantidad de $40,000; como se podrá ver, la venta se realizó un mes antes de que concluyera el ejercicio fiscal 2019.
- El ejercicio fiscal 2019 concluyó con una utilidad también de $80,000 pero la Sociedad A no pagó impuesto en virtud de que amortizó la pérdida de 2018.
- En mayo de 2020, Juan y Luis vendieron sus acciones a razón de $75,000 para cada uno.
Como claramente se puede apreciar, Juan ganó $25,000, Pedro perdió $10,000 y Luis ganó $35,000, pero si aplicamos el régimen fiscal vigente, se tendría lo siguiente:
Resulta evidente que el hecho de que las pérdidas sufridas por la sociedad emisora en su primer ejercicio ($80,000) y que se computan negativamente al determinar el costo fiscal de las acciones de Pedro (al 50% son $40,000), llevan a que la pérdida real que sufrió esta persona, se traduzca en una utilidad fiscal; y que esas mismas pérdidas, amortizadas durante el periodo de tenencia en que el accionista ya era Luis, incrementan el costo fiscal de las acciones de este y, por consiguiente, la utilidad real generada por Luis ($25,000) se convierta en una pérdida fiscal ($5,000).
El resultado global es el mismo ($50,000 de utilidad), pero se está distribuyendo fiscalmente en una forma totalmente ajena a la realidad; de ahí que insista, resulta inconcuso que es un error involucrar a las pérdidas fiscales en la determinación del costo fiscal de las acciones, lo que nos puede llevar a cambiar al verdadero sujeto del impuesto.
Segundo error: Solo juegan las diferencias de CUFINES cuando la final es superior a la inicial
Como ya apuntaba, nuestra legislación fiscal involucra un régimen de transparencia tendiente a que se soporte una misma carga tributaria cuando la actividad se ejerce como persona física, que cuando para realizarla se utiliza una ficción jurídica como son las sociedades mercantiles; por tanto, para determinar adecuadamente el costo fiscal de las acciones debe involucrarse a los dividendos recibidos y/o pagados por la sociedad emisora y, para ello, la forma más sencilla de hacerlo es a través de la Cuenta de Utilidad Fiscal Neta (CUFIN).
Cuando el régimen de enajenación de acciones empezó a involucrar a la diferencia de saldos en la CUFIN como un elemento para determinar el costo fiscal de las acciones (1 de enero de 1996), acertadamente se estableció que si la CUFIN final era superior a la inicial, la diferencia incrementaba el costo fiscal de las acciones; y por el contrario, que cuando la CUFIN final fuera inferior a la inicial, esa diferencia disminuía el costo fiscal de las acciones.
Sin embargo y en lo que solo puede interpretarse como un error del legislador, a partir del 1 de enero de 2003 el artículo 22 en su fracción II inciso a) de la LISR, establece que cuando el saldo de la CUFIN final sea superior a la inicial, la diferencia incrementará el costo fiscal de las acciones; pero no existe disposición en el sentido de que cuando el saldo final de la CUFIN sea inferior al inicial, ese diferencial disminuya el costo fiscal de las mismas.
Resulta inconcebible que datando el error desde el 1 de enero de 2003, a la fecha no se haya percatado del mismo la autoridad fiscal y haya procedido a corregirlo, desde luego a través de los canales apropiados para ello; habrá quien sostenga que ese error queda cubierto con el tercer párrafo de la fracción III del artículo 22 de la LISR, al que he denominado de mi parte como “prueba global” y que, en esencia, consiste en sumar todos los “elementos negativos” que intervienen en la determinación del costo fiscal de las acciones (CUFIN inicial, reembolsos pagados, CUFIN negativa y pérdidas sufridas no amortizadas) y compararlos contra los “elementos positivos” involucrados en dicha determinación (CUFIN final y pérdidas sufridas con anterioridad a la adquisición de las acciones y amortizadas durante el periodo de tenencia).
Y si la suma de los elementos negativos arroja una cantidad superior a la de los elementos positivos, la diferencia se disminuirá del costo comprobado de adquisición de las acciones de que se trate. Incluso y de manera absurda, se establece que cuando ese diferencial sea superior al costo comprobado de adquisición, las acciones de que se trate no tendrán costo fiscal y el excedente, considerado por acción, se deberá disminuir del costo promedio de las siguientes acciones que enajene el contribuyente, aunque esas acciones correspondan a otra sociedad emisora.
En mi opinión ese párrafo no está enderezado a subsanar el error de no disminuir el costo fiscal de las acciones cuando la CUFIN inicial sea superior a la final, si no nada más a establecer que cuando los cálculos anteriores a ese párrafo arrojen un saldo negativo, el diferencial se disminuya de la siguiente enajenación de acciones; baso mi opinión en los siguientes razonamientos:
- Desde el 1 de enero de 1983 y hasta el 31 de marzo de 2002, la LISR establecía (en aquel entonces en su artículo 19 y desde luego con los conceptos que en aquella fecha se involucraban) que si los elementos negativos eran superiores a los positivos (actual prueba global), el excedente formaría parte de la ganancia de esa misma operación, lo cual resulta con mucho más acertado, puesto que no se está difiriendo el momento de causación del impuesto a la siguiente enajenación, que quizá nunca ocurra o, en el mejor de los casos, es incierta; a partir del 1 de abril de 2002 es que está en vigor la prueba global en los términos del actual artículo 22 fracción III tercer párrafo, y en ese entonces todavía se disminuía el monto en que la CUFIN inicial fuera superior a la final.
- Consecuencia de lo anterior, la “prueba global” no está enderezada a cubrir el error a que me he referido, sino a establecer que el diferencial, cuando exceda al costo comprobado de adquisición, se restará de la siguiente enajenación de acciones que realice el contribuyente, en lugar de considerarla como parte de la ganancia de la enajenación en que se tenga el diferencial.
- De considerarse a esa prueba global como un ajuste adicional a los indicados en las fracciones I, II y III, esta última en su primer párrafo, nos llevaría al absurdo de duplicar en algunos casos el efecto negativo de las pérdidas fiscales no amortizadas a la enajenación; si bien el artículo 24 del RISR palía en ocasiones esa duplicidad, no lo hace en todos los casos. Por tanto, no podemos caer en el error de interpretar la disposición en forma absurda (duplicar el efecto de las pérdidas).
- Puede ser que la CUFIN inicial sea superior a la final, pero que ese monto sea inferior v.gr. al monto de las pérdidas que había sufrido la empresa antes de la adquisición de las acciones y que fueron amortizadas durante el periodo de tenencia, por lo que esa prueba global no subsanaría en modo alguno el error cometido por el legislador.
Tercer error: Cálculo “por capas” cuando varía el número de acciones
El quinto párrafo del artículo 22 de la LISR establece que, si el número de acciones de la persona moral emisora varió durante el periodo de tenencia, los contribuyentes deberán efectuar los cálculos relativos por cada uno de los periodos en los que se mantuvo el mismo número de acciones.
Lo primero a destacar al respecto es que la Ley no debiera contemplar solo el caso de variación en el número de acciones de la emisora, sino también cuando haya variado el número de acciones propiedad del accionista de que se trate; esto es, si una emisora tenía 100,000 acciones en circulación y un accionista tenía 10,000 pero posteriormente adquirió 5,000 acciones por compra a otro accionista, el cálculo también debe realizarse por capas, aun cuando el número de acciones de la emisora no varió.
No hay posibilidad de hacer los cálculos, sino es en función del periodo en que se mantuvo una tenencia de 10,000 acciones y el otro periodo con una tenencia de 15,000 acciones.
Pérdidas fiscales sufridas por la sociedad emisora
Ahora bien, un punto que no está adecuadamente regulado y que se presta al menos a dos interpretaciones, es el relativo a las pérdidas fiscales sufridas por la sociedad emisora “en una capa” y que se amortizan antes de la fecha de enajenación, pero “en otra capa”.
Para ejemplificar lo anterior y siguiendo las cifras a que aludí en el párrafo anterior, supóngase que el accionista adquirió las 10,000 acciones el 10 de abril de 2017 y en ese ejercicio, la emisora sufrió una pérdida de $1’000,000; el 20 de junio de 2018 se adquirieron las otras 5,000 acciones por compra al otro accionista y en ese ejercicio, la sociedad tuvo una utilidad fiscal de $1’500,000; y esa persona vendió sus 15,000 acciones el 20 de mayo de 2019.
Al respecto, el artículo 22 fracción II inciso b) de la LISR establece que para determinar el monto original ajustado de las acciones, se restarán las pérdidas fiscales que la persona moral tenga a la fecha de enajenación, desde luego en la proporción que corresponda a las 10,000 acciones; la fracción III de dicho dispositivo señala que se sumarán las pérdidas fiscales que la emisora haya sufrido antes de la fecha de adquisición de las acciones y que se hayan amortizado durante el periodo de tenencia; y como ya dijimos, el quinto párrafo de dicho artículo establece que, habiendo variación en el número de acciones, las pérdidas -y los demás elementos que intervienen en el cómputo- se calculen por cada uno de los periodos en que se haya mantenido el mismo número de acciones.
Con base en lo anterior, está claro que tenemos dos capas accionarias: una que abarca del 10 de abril de 2017 al 19 de junio de 2018 (10,000 acciones) y otra del 20 de junio de 2018 al 20 de mayo de 2019 (15,000 acciones); en la primera de las capas se sufrió una pérdida por $1’000,000 pero la misma no está pendiente de amortizar a la fecha de la enajenación, mas sí a la fecha en que se termina esa capa; y al iniciar la segunda, se tenía ese $1’000,000 de pérdidas que se amortizó antes de la enajenación, o sea durante el periodo de tenencia.
Luego entonces, aplicando literalmente las diversas disposiciones involucradas, habrá quien no considere el ajuste negativo al costo de las acciones porque las pérdidas no están pendientes de amortizar a la fecha de enajenación, pero sí el efecto positivo porque dichas pérdidas estaban pendientes de amortizar a la fecha en que inicia la segunda de las capas, y las mismas se amortizaron durante el periodo de tenencia.
En lo particular, soy de la opinión de que el $1’000,000 de pérdidas del ejercicio fiscal 2017 deben computarse en forma negativa en la primera de las capas y en forma positiva en la segunda de ellas, con lo cual se anula su efecto, subsistiendo solo por lo que hace a las 5,000 acciones que se compraron en 2018, lográndose así la neutralidad en el tratamiento de las mismas; para ello, asumo que debe hacerse “el corte” de las pérdidas no amortizadas al término de cada capa, pero indebidamente la Ley nos remite sólo a la fecha de enajenación. En tal virtud, no estoy en contra de quienes deciden aplicar las disposiciones literalmente y solo toman el efecto positivo de las pérdidas en esos casos; lo que es deseable y necesario, es que se corrija esa indebida redacción a la brevedad.
Conclusiones
Si vemos las exposiciones de motivos que hace el Ejecutivo Federal al remitir cada iniciativa de reformas a los ordenamientos fiscales, apreciaremos que prácticamente en todas ellas se menciona como uno de los objetivos, la simplificación de las disposiciones fiscales, aunque en la realidad, esas reformas se traducen exactamente en lo contrario; el régimen fiscal aplicable a la enajenación de acciones lo pueden simplificar sencillamente eliminando las pérdidas de la sociedad emisora como parte de dicho cómputo, lográndose además una tributación más justa.
Por si fuera poco, el citado régimen está plagado de errores que van desde el utilizar términos incorrectos (v.gr. en ocasiones se refieren al costo de adquisición y en otras al costo de adquisición actualizado, cuando en ambos casos debieran remitir al monto original ajustado de las acciones), o referir indebidamente a un elemento (por ejemplo, al costo promedio por acción de las acciones resultantes de una fusión o escisión, cuando debieran aludir al costo total del paquete accionario); o la forma de realizar la retención y el pago provisional cuando se dictamina una enajenación de acciones.
Lo que resulta inconcebible es que la autoridad no se haya percatado, después de tantos años que tiene el citado régimen, de esos y otra serie de errores que el mismo contiene; la única interpretación que hace el suscrito respecto de esa pasividad de la autoridad, es que ella misma no entiende a cabalidad el citado régimen y, por ende, tiene temor de modificar las disposiciones aplicables y, con ello, originar una merma en la recaudación bajo este rubro.
En resumen, es necesario y además urgente, que la autoridad se aboque a corregir sustancialmente todo el régimen fiscal aplicable a la enajenación de acciones.
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