Organizaciones sin fines de lucro en materia de prevención de lavado de dinero

Organizaciones sin fines de lucro en materia de prevención de lavado de dinero

Introducción

En estos tiempos de la Pandemia COVID19, en donde diferentes expertos han abordado y emitido opiniones en materia económica, laboral, fiscal, entre otros, sin embargo se considera de vital importancia compartir con todos ustedes el siguiente análisis a un sector importante de la sociedad que son las Organizaciones Sin Fines de Lucro (OSFL), que son un aliado de las entidades gubernamentales para dar frente a las necesidades de los sectores vulnerables en materia de salud, alimentación, educación, vivienda.

De la misma manera que ayuda a sectores vulnerables, estas OSFL han sido utilizadas a lo largo de la historia para otros fines, como son actos de corrupción, encubrimiento de recursos de procedencia ilícitas que pueden provenir del narcotráfico, la trata de blancas o cualquier otra actividad que no se realice en forma legal, es por ello que a estas organizaciones para efectos de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Ley Antilavado) en su numeral 17 se considera una actividad vulnerable y a continuación se enuncian los puntos finos a considerar.

Antecedentes legales en materia civil

Las OSFL para poder sobrevivir necesita recursos financieros f para poder llevar a cabo todos sus programas asistenciales para los que fueron creadas, una de las principales fuentes es la recepción de donativos, mismos que se obtienen de donaciones realizadas por patrocinadores, donadores o donantes, por lo que en primer lugar es importante establecer ¿qué es la donación?, el Código Civil Federal en su numeral 2332 indica lo siguiente;

“Donación es un contrato por el que una persona transfiere a otra, gratuitamente, una parte o la totalidad de sus bienes presentes”

Artículo 2332.

Existen los contratos formales y consensuales, esto lo define la legislación que regule dicho contrato, para lo cual en materia del presente estudio sería el Código Civil Federal, donde indica que puede ser de ambas formas y esto dependerá principalmente del monto del recurso donado a la donataria en este caso la OSFL, como lo indica el numeral 2344 del Código Civil Federal que a la letra dice:

“Si el valor de los muebles excede de doscientos pesos, pero no de cinco mil, la donación debe hacerse por escrito.

Si excede de cinco mil pesos, la donación se reducirá a escritura pública.”

Artículo 2344.

Y en el caso de que la donación sea un bien inmueble esta misma también se deberá de realizar vía escritura pública, conforme a lo indicado en el numeral 2345 del Código Civil Federal.

La identidad es un derecho humano que se encuentra establecido en nuestra Carta Magna, siendo el Estado quien vigila el cumplimiento de este derecho.

En su artículo 4, párrafo 8 se menciona:

“Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento. El Estado garantizará el cumplimiento de estos derechos. La autoridad competente expedirá gratuitamente la primera copia certificada del acta de registro de nacimiento.”

Montos de donativos de acuerdo al CCF

Recepción de donativos a nivel internacional

Una vez definido que las generalidades y características del contrato de donación se procede analizar la recomendación del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) del que México forma parte, sobre este particular.

Conforme a la recomendación número ocho que trata sobre Organizaciones Sin Fines de Lucro en donde menciona que los países deben cerciorarse de que estas entidades no estén siendo utilizadas por organizaciones para el lavado de dinero o financiamiento al terrorismo, que a la letra dice:

“Los países deben revisar la idoneidad de las leyes y regulaciones relativas a las entidades que pueden ser utilizadas indebidamente para el financiamiento del terrorismo. Las organizaciones sin fines de lucro son particularmente vulnerables, y los países deben asegurar que éstas no sean utilizadas indebidamente:

a) por organizaciones terroristas que se presenten como entidades legítimas;

b) para explotar entidades legítimas como conductos para el financiamiento del terrorismo, incluyendo el propósito de escapar a medidas de congelamiento de activos; y

c) para esconder u ocultar el desvío clandestino de fondos, destinados a propósitos legítimos, de las organizaciones terroristas…”

Así mismo, en dicha recomendación GAFI sugiere implementar medidas para prevenir el uso indebido de las OSFL en relación con lavado de activos y dichas medidas deben de promover la transparencia, la integridad y la confianza del público en la administración y manejo de todas las OSFL como:

  1. En relación con la transparencia financiera deben de emitir estados financieros anuales que ofrezcan desgloses detallados de los ingresos y egresos.
  2. Recopilación de información e investigación eficaz.
  3. Las OSFL deben seguir la norma de “conozca a sus beneficiarios y OSFL asociadas”, lo que significa que la OSFL debe hacer sus mejores esfuerzos para confirmar la identidad, las credenciales y la buena reputación de sus beneficiarios y OSFL asociadas. Las OSFL deben también hacer sus mejores esfuerzos para documentar la identidad de sus donantes más importantes y respetar la confidencialidad del donante.

Recepción de donativos como actividad vulnerable en México

Este ordenamiento internacional es el origen que en el artículo 17 en su fracción decima tercera de la Ley Federal para la Prevención e identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) considere como actividad vulnerable la actividad que realizaría las OSFL, dicho ordenamiento que a la letra dice:

“Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades Vulnerables y por tanto objeto de identificación en términos del artículo siguiente, las que a continuación se enlistan:

… XIII. La recepción de donativos, por parte de las asociaciones y sociedades sin fines de lucro, por un valor igual o superior al equivalente a un mil seiscientas cinco veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal.

Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando los montos de las donaciones sean por una cantidad igual o superior al equivalente a tres mil doscientas diez veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal; …

Artículo 17.

Obligaciones en materia de prevención de lavado de dinero.

Por lo que la Organizaciones Sin Fines de Lucro sería sujeto obligado para dar cumplimiento en forma cabal a las obligaciones en materia de la Ley Antilavado entre las que destacan:

  • Identificar a clientes y usuarios, también conocido este procedimiento por sus siglas en ingles KYC, que consiste en realizar un estudio minucioso de los clientes en este caso los donantes para integrar su respectivo expediente.
  • Solicitar información sobre su actividad u ocupación, como parte del proceso del KYC las OSFL deben de cerciorarse a que se dedica el donante soportándolo con documentación legal como es la Constancia de Situación Fiscal de dicho donante.
  • Identificar al beneficiario real, una de las debilidades muy frecuentes de los sujetos a la LFPIORPI es la debida documentación del beneficiario real, por lo que cobra mucha importancia que el primer contacto con el donante la OSFL con su equipo cerciorarse y documentar en su caso de existirlo.
  • Custodiar y resguardar documentación soporte (5 años)
  • Permitir visitas de verificación
  • Presentar los avisos en tiempo y forma, dichos avisos son mensuales y en donde se fecha de presentación es a más tardar el día 17 del mes siguiente de la operación considerada actividad vulnerable conforme al numeral 17 de la LFPIORPI.
  • Y por último no olvidar que una vez efectuada una actividad vulnerable se cuenta con 90 días para contar con un Manual de Cumplimiento de la legislación en cuestión, que deberá de contener las políticas, procedimientos y formatos que oriente al Encargado de Cumplimiento, así como a la OSFL el cómo, cuándo, dónde y por qué de cada una de las obligaciones aquí listada.

La finalidad de estas medidas anteriormente mencionadas es para proteger el sistema financiero y la economía nacional tal como lo indica el numeral de la LFPIORPI, y así poder prevenir, detener situaciones que implique lavado de dinero como ha ocurrido en otros países como el caso de España en donde se vio involucrada una OSFL:

Caso Instituto Nóos 2012

  • Imputados- Iñaki Urdangarin
  • PEP- Esposo de la Infanta de España, Duque de Palma de Mallorca.
  • Acusación – Desvió de dinero publico desde el Instituto que presidia.
Caso Instituto Nóos 2012

Es de vital importancia que cada integrante del Gobierno Corporativo de una OSFL considere que la recepción de donativos es una actividad vulnerable y que implica una serie de obligaciones ya antes descriptas y el no contar con un debido Compliance en materia de Prevención de Lavado de Dinero puede traer consigo una seria de complicaciones con la Unidad de Inteligencia Financiera y que no solo son con repercusiones en materia administrativa sino hasta cuestiones penales tal como lo indica la siguiente jurisprudencia.

“UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. CUANDO REALIZA ACTOS DE INVESTIGACIÓN EMANADOS DE LA PRESUNCIÓN DE LA COMISIÓN DE UN DELITO, ÉSTOS SON DE NATURALEZA PENAL PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO.

“Los actos de investigación e inmovilización realizados por la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, emanados de la presunción de la comisión de un delito, son de naturaleza penal para efectos del juicio de amparo, ya que se equiparan a los actos de molestia que practica el Ministerio Público en el anterior sistema, y a los realizados por el Juez de control en el nuevo sistema penal acusatorio; por lo que si bien el artículo 51 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, determina la competencia de los Juzgados de Distrito de Amparo en Materia Penal, sin que se adviertan los actos materia de conflicto competencial en que se actúa, lo cierto es que si dicha institución realiza una investigación de carácter delictivo, debe estimarse que el asunto, atendiendo a su naturaleza, corresponde a la materia penal, pues existen criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de los Tribunales Colegiados de Circuito, en los que se ubica a los actos de investigación en esta materia, aun tratándose del representante social, el cual si bien es cierto, se considera formalmente un órgano administrativo, materialmente es penal.

Suprema Corte de Justicia de la Nación – Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta – Décima Época – Tomo -Libro 43, Tomo IV – 06/2017 – Página 3048 JUR\2017\1592 SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Por lo tanto, en relación a esta jurisprudencia aquí compartida las OSFL deben de ocuparse en contar con un Programa de Compliance en materia de Prevención de Lavado de Dinero, este programa consiste en el sujeto que realiza la actividad vulnerable cuente con las herramientas que son los procedimientos, políticas, formatos y las buenas prácticas que adoptan las OSFL para la identificación y en su caso clasificar los riesgos legales que trae consigo dicha operación.

El compliance que significa cumplimiento, y como se estableció en el párrafo precedente es vital la existencia de este tipo de programas en las OSFL porque su finalidad es implementar todas las medidas que coadyuven al debido cumplimiento de las obligaciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero, y con esto se logrará una de las finalidades de la ley en cuestión que es mitigar los riesgos de Lavado de Activos y la protección del sistema financiero.

Conclusiones

No cabe duda de que las actividades que realizan las OSFL es de admirarse y apoyarse, por lo que es importante que las autoridades pongan a disposición mecanismos para que estas entidades puedan dar el debido cumplimiento a todas sus obligaciones en materia fiscal, corporativo y ahora en materia administrativa de la ley LFPIORPI y que no merme sus funciones por el pago de sanciones.

Estas medidas de prevención de lavado de dinero es con la finalidad de obtener información para que las Unidades de Inteligencia Financieras puedan efectuar el análisis y proceder con la implementación de normas que ayuden a mitigar los delitos provenientes de lavado de dinero, actualmente en México es todavía muy bajo el número de entidades que integran el Padrón de contribuyentes de OSFL y esto debido a una series de factores que van desde el desconocimiento hasta lo económico, por lo que sería importante que las autoridades consideraran un programa de auto regularización 2.0 para obtener los mismos beneficios del primero y acercarse cada vez a la sociedad propiciando su participación y cumplimiento que es el fin de la ley y no la de obtener recursos por sanciones.

Fuentes de consulta

Cámara de Diputados (1928) Código Civil Federal, vigente. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_270320.pdf Recuperado 24-06-2020

Cámara de Diputados (2012) Ley Federal para la Prevención e identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, vigente. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFPIORPI_090318.pdf Recuperado 24-06- 2020.

Grupo de Acción Financiera Internacional (2012). 40 Recomendaciones del GAFI. Disponible en https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Spanish.pdf Recuperado el 23-06-2020

El Periódico (2018) Sentencia y cronología del “caso Nóos”. 17-02-2018. Disponible en https://www.elperiodico.com/es/graficos/politica/sentencia-cronologia-del-caso-noos-1190/ Recuperado el 20-06-2020

Suprema Corte de Justicia de la Nación - Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta “UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. CUANDO REALIZA ACTOS DE INVESTIGACIÓN EMANADOS DE LA PRESUNCIÓN DE LA COMISIÓN DE UN DELITO, ÉSTOS SON DE NATURALEZA PENAL PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO - Décima Época - Tomo -Libro 43, Tomo IV - 06/2017 - Página 3048. JUR\2017\1592.
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