Prestamos Inter-compañías como Actividad vulnerable en términos de la LFPIORPI

Introducción

El pasado 18 de enero 2021 la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) mediante publicación en la sección de preguntas frecuentes y criterios del portal de internet actualizó el criterio respecto a las operaciones de préstamos celebradas entre compañías de un mismo grupo empresarial y el tratamiento de dichas operaciones para efectos de las disposiciones y propiamente de las obligaciones contenidas en la ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) generando con esto muchas dudas respecto a los efectos que la actualización de dicho criterio podría tener en los grupos empresariales, sobre todo en aquellos que en la actualidad no están cumpliendo con las obligaciones establecidas en la LFPIORPI por lo que respecta a tales operaciones de préstamos.

Antecedentes

En el año 2014 la Unidad de Inteligencia Financiera, mediante publicación en el portal del internet antes referido, dio a conocer una serie de respuestas a preguntas frecuentes de quienes realizan actividades vulnerables, de igual manera emitió una seria de criterios generales los cuales tienen un carácter orientativo e informativo y que no constituyen un acto de autoridad ni una interpretación formal por lo que no pueden ser recurribles mediante ningún recurso, entre dichos criterios se incluyó el relacionado con las operaciones de préstamos celebradas entre compañías del mismo grupo empresarial. Dicho criterio refería:

¿Se entenderán como Actividades Vulnerables a las operaciones de tesorería centralizada y/o préstamos otorgados entre compañías del mismo Grupo Empresarial?

La Actividad Vulnerable señalada en la fracción IV, del artículo 17 de la Ley, es el ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garantía o de otorgamiento de préstamos o créditos, con o sin garantía, por parte de sujetos distintos a las Entidades Financieras.

Por lo anterior, el otorgamiento de préstamos o celebración de contratos de mutuo, entre empresas del mismo Grupo Empresarial, en los que no exista un ofrecimiento al público en general, sino que se realicen como actos propios de la operación interna de las compañías en un Grupo Empresarial, no se entenderá como Actividad Vulnerable.

Ahora bien, como se mencionó con anterioridad, con fecha 18 de enero 2021, la propia Unidad de Inteligencia Financiera actualizó el criterio antes referido para quedar como sigue:

¿Se entenderán como Actividades Vulnerables a las operaciones de tesorería centralizada y/o préstamos otorgados entre compañías del mismo Grupo Empresarial?

El inciso a) de la fracción I del artículo 27 Bis de las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley, establece que las operaciones de préstamo, crédito o mutuo celebrados entre empresas que forman parte de un mismo Grupo Empresarial, son Actividades Vulnerables pero están exentas de presentar los Avisos a que se refiere la fracción IV del artículo 17 de la misma Ley, ya que únicamente tendrán que presentar un Informe mensual en el que señalen que las operaciones realizadas están exentas de presentar Avisos conforme al 27 Bis de las Reglas.

Por lo anterior, el otorgamiento de créditos, préstamos o mutuos, entre empresas del mismo Grupo Empresarial se entenderán como Actividades Vulnerables, sujetas a cumplir con todas las obligaciones establecidas en la Ley, salvo a presentar Avisos siempre y cuando el importe total de la operación haya sido ministrado por conducto de Instituciones del Sistema Financiero y las empresas integren un Grupo Empresarial en términos de la fracción X del artículo 3 de las Reglas. (ACTUALIZADO: 18/01/2021)

Como puede observarse hay un cambio radical en ambos criterios, mientras el primero de ellos publicado en el año 2014 sostenía que dichas operaciones NO se entenderán como una actividad vulnerable, el segundo de ellos precisa que dichas operaciones SI son actividades vulnerables sujetas a cumplir con todas las obligaciones establecidas en la ley, pero que sin embargo pudieran gozar de la facilidad administrativa contenida en el Art. 27 Bis de las Reglas de carácter General, es decir la facilidad para omitir la presentación de avisos.

Problemática

La LFPIORPI fue publicada mediante decreto en el Diario Oficial de la Federación del día 17 de octubre 2012, aunque por disposiciones transitorias su entrada en vigor se produjo 9 meses después de la fecha de publicación.

En dicha ley se contempló el Art. 17 que establece precisamente que actividades son consideradas vulnerables y por lo tanto sujetas a una serie de obligaciones establecidas en la propia Ley, el Reglamento y las Reglas de Carácter General. La fracción IV del Art. 17 de la LFPIORPI se refiere precisamente a las operaciones de préstamos, y refiere:

Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades Vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en términos del artículo siguiente, las que a continuación se enlistan:

IV. El ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garantía o de otorgamiento de préstamos o créditos, con o sin garantía, por parte de sujetos distintos a las Entidades Financieras.

Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el acto u operación sea por una cantidad igual o superior al equivalente a un mil seiscientas cinco veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal;

LFPIORPI Artículo 17.

Como se puede apreciar la redacción de dicha disposición establece como actividades vulnerables a las operaciones de mutuo o préstamo de manera general y no se distingue excepción alguna para aquellas celebradas entre compañías de un mismo grupo empresarial, es por tal razón que la mayoría de las empresas que de manera cotidiana celebraban operaciones de tal naturaleza, al momento de entrada en vigor de la LFPIORPI cumplieron con la obligación de alta y/o registro en el portal anti lavado, sin embargo meses después con la publicación de los criterios emitidos por la UIF una gran cantidad de estas compañías procedieron a dar de baja la obligación de Mutuo o Préstamo ya que únicamente celebraban operaciones entre ellas y no con el público en general, evidentemente en virtud de que procedieron a la baja de dicha obligación o actividad vulnerable, dejaron de presentar los avisos o informes correspondientes.

Análisis

Como se ha establecido con anterioridad, la Fracción IV del art. 17 de la LFPIORPI no distingue entre operaciones celebradas entre compañías de un mismo grupo empresarial y operaciones celebradas con terceros o con el Público en General, por tanto, todas ellas son consideradas actividades vulnerables sujetas de diversas obligaciones contenidas en la propia legislación de la materia, y en caso de que dichas operaciones superen el umbral de 1,605 el valor de la UMA, serán objeto de aviso ante la secretaría.

Aunado a esto, como se menciona en la publicación de los criterios emitidos por la UIF, estos únicamente tienen un carácter de informativo o de orientación y no pueden ser recurribles por ningún medio.

Esto ha originado por supuesto una gran controversia dado que aquellos sujetos obligados que dieron de baja la actividad vulnerable y dejaron de cumplir con las obligaciones, atendiendo a lo dispuesto en el primer criterio, hoy se encuentran en un estado de indefensión y en una incertidumbre jurídica, expuestos a recibir sanciones por incumplimientos a la LFPIOPI en el eventual caso de que a autoridad practique visitas de verificación y detecte tales incumplimientos.

Facilidades del Art. 27 Bis de las R.C.G.

Si bien es verdad el art. 27 bis de las Reglas de Carácter General contempla facilidades para la no presentación de avisos, es importante tomar en cuenta los requisitos para esto, en este sentido la disposición refiere:

En términos de lo previsto en el último párrafo del artículo 17 de la Ley, no serán objeto de Aviso las Actividades Vulnerables siguientes:

La prevista en la fracción IV del artículo 17 de la Ley, cuando personas morales que formen parte de un Grupo Empresarial realicen los actos u operaciones siguientes:

Celebren operaciones de mutuo, de otorgamiento de préstamos o créditos, exclusivamente a empleados de las empresas integrantes del Grupo Empresarial al que pertenezcan o a otras empresas del mismo Grupo Empresarial, o

…

Lo anterior, siempre y cuando el importe total de la operación de mutuo, o de otorgamiento de préstamo o crédito, haya sido ministrado por conducto de Instituciones del Sistema Financiero

RCG Artículo 27 Bis.-

Como puede apreciarse para gozar de tal facilidad, es condición indispensable que dichas operaciones de mutuo o préstamo hayan sido ministradas por conducto del Sistema Financiero Mexicano.

Grupo Empresarial

Sin duda alguna uno de los aspectos por demás importantes a tomar en cuenta es que de igual manera para efectos de gozar de la facilidad del Art. 27 bis, dichas operaciones de préstamos debieron haber sido celebradas entre compañías integrantes del mismo Grupo Empresarial y esto no necesariamente es igual al concepto que en la práctica usamos con frecuencia como “Inter-compañías” o el concepto de “Partes Relacionadas” establecido en la Ley del Impuesto Sobre la Renta y/o en la Ley Aduanera.

Sino que en el Art. 3 de las Reglas de Carácter General en materia de la LFPIORPI se incluyó el concepto de Grupo Empresarial que refiere:

R.C.G. Artículo 3.- Para los efectos de las presentes Reglas se entenderá, en forma singular o plural, por:

Grupo Empresarial, al conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales;

Nuevamente resulta muy importante señalar que de acuerdo a la definición anterior y en una interpretación rigurosa y estricta, para que se considere la existencia de un Grupo Empresarial deberá existir una “sociedad” que mantenga el control del resto de personas morales, entendiendo “sociedad” como equivalente a una persona moral, es decir una especie de “Holding”; “Tenedora” o “Controladora” de tal suerte que en caso de que el control lo tenga una o más personas físicas esto podría no ser considerado “Grupo Empresarial” y por lo tanto dichas operaciones de préstamos o mutuos no gozarían de la facilidad para la NO presentación de avisos establecida en el Art. 27 Bis de las R.C.G.

No obstante, lo anterior y en aras de obtener una interpretación más favorable para los sujetos obligados que realizan estas operaciones de préstamos, el autor de este articulo ha planteado la posibilidad de considerar el término “sociedad” no como sinónimo de “persona moral” sino como la unión de dos o más personas organizadas para conseguir un fin común.

Lo anterior, basado en el hecho y considerando que incluso el Código Civil Federal, que, dicho sea de paso, se aplica de manera supletoria a la LFPIORPI, establece la existencia de otro tipo de “sociedades” que no son necesariamente “personas morales” por ejemplo la Sociedad Conyugal establecida en el Art. 178 y 184.

En este mismo orden de ideas encontramos la Asociación en Participación contenida en el Art. 252 y 253 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Ambas figuras son “sociedades” por definición pero que sin embargo no son “Personas Morales” y así podríamos considerar incluso el Fideicomiso.

Control

Al igual que los párrafos anteriores y nuevamente con el único objetivo de encontrar interpretaciones favorables a los sujetos obligados que pudieran hacer valer ante una eventual visita de verificación por parte de la autoridad, para el autor del presente artículo resulta interesante el análisis de lo establecido en el Art. 3, fracción IV de las Reglas de Carácter General que define el concepto de Beneficiario controlador, ya que en tal disposición encontramos los supuestos bajo los cuales existe control de una persona moral, tal disposición refiere:

Se entiende que una persona o grupo de personas controla a una persona moral cuando, a través de la titularidad de valores, por contrato o cualquier otro acto, puede:

• I. Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes;
• II. Mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social, o
• III. Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de esta.

Como puede apreciarse podría existir la posibilidad de que una sociedad mantenga el control de una o más personas morales, a través de diferentes mecanismos que no necesariamente impliquen la tenencia accionaria de dichas personas morales, tal como puede apreciarse específicamente en la fracción III, es decir a través de la dirección de la administración o de las principales políticas y estrategias de la compañía en cuestión.

Obligaciones

Tal como se ha venido mencionado durante el desarrollo del presente artículo y en sintonía con lo mencionado por la actualización del criterio emitido por la UIF de fecha 18 de enero 2021, la facilidad contenida en el Art. 27Bis de las Reglas de Carácter General, son para el único efecto de No presentar los avisos correspondientes a las operaciones de préstamos o mutuos celebrados entre compañías de un mismo grupo empresarial y siempre y cuando dichos prestamos hayan sido ministrados por conducto del Sistema Financiero mexicano, sin embargo resulta importante señalar que los sujetos obligados están sujetos además a una serie de obligaciones contenidas en la Ley, Reglamento y Reglas de Carácter general, entre las cuales podemos mencionar las más importantes:

• I. La obligación de darse de alta o registro de la actividad vulnerable, contenida en los Art. 12 y 13 del Reglamento de la Ley.
• II. Identificar a los clientes y usuarios con quienes realicen las propias Actividades sujetas a supervisión y verificar su identidad basándose en credenciales o documentación oficial, así como recabar copia de la documentación; de acuerdo a lo establecido en el Art. 18 fracción I de la ley.
• III. Integrar un expediente único de identificación de cada uno de sus clientes o usuarios, de acuerdo a lo establecido en el art. 12 de las Reglas de Carácter General.
• IV. Deberán contar con un documento en el que desarrollen sus lineamientos de identificación de Clientes y Usuarios, así como los criterios, medidas y procedimientos internos que deberá adoptar. Obligación establecida en el Art. 37 de las R.C.G.
• V. Presentación de un informe señalando que en dicho periodo no se realizaron actos u operaciones objeto de Aviso o que los mismos se ubican en los supuestos previstos en el artículo 27 Bis de las Reglas. Obligación contenida en el art. 25 de las R.C.G.

Recomendaciones

En virtud de la problemática en la que probablemente muchas compañías hoy se encuentran derivado de la actualización del criterio no vinculante emitido por la UIF y que ampliamente hemos abordado a lo largo de este artículo, se sugieren las siguientes recomendaciones:

1. Elaborar un análisis puntual para determinar si las operaciones de préstamos o mutuos celebradas entre las compañías de nuestros grupos de empresas son consideradas actividades vulnerables o no en virtud de lo establecido en el Art. 17 fracción IV de la LFPIORPI.
2. En el supuesto de que derivado de dicho análisis determinemos que dichas operaciones si constituyen una actividad vulnerable en los términos antes descritos, es importante realizar un estudio minucioso y riguroso para determinar si las estructuras de nuestros grupos de empresas califican para ser consideradas como “Grupo Empresarial” en términos de la definición contenida en el Art. 3 Fracción X de las Reglas de Carácter General en materia de la LFPIORPI.
3. En el caso de existir duda, controversia o falta de certeza en el análisis de los aspectos antes referidos, es recomendable presentar la consulta o confirmación de criterio a la autoridad en términos de lo establecido en el art. 15 de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, con relación al art. 3 del Reglamento de la LFPIORPI a efectos de obtener la confirmación sobre la correcta interpretación de las disposiciones legales respecto de situaciones reales y concretas.
4. Finalmente, en caso de existir dudas respecto a la obligatoriedad en situaciones particulares, en opinión de este autor es recomendable ser cautelosos e incluso conservadores en el cumplimiento preventivo de las obligaciones que impone la ley, el reglamento y las reglas, en virtud de la cuantía de las sanciones para en caso de que la autoridad detecte incumplimientos a las disposiciones legales en la materia.

Conclusiones

Como se ha podido observar, resulta por demás importante que aquellas entidades que celebren o hayan celebrado operaciones de préstamos o mutuos lleven a cabo un análisis minucioso acerca del estado que guardan dichas operaciones respecto de las obligaciones contenidas en la LFPIORPI, para determinar si tales operaciones son o no actividades vulnerables en términos del Art. 17 Fracción IV, de igual manera se deberá realizar un profundo análisis si las estructuras del conjunto de empresas constituyen o no un Grupo Empresarial en términos de lo establecido en el Art. 3 fracción X de las RCG, para conocer si por dichas operaciones les resulta aplicable las facilidades para la no presentación de avisos establecida en el art. 27 Bis de las RCG.

Así mismo resulta importante considerar que en este último caso, las facilidades son única y exclusivamente por lo que respecta a los avisos, por lo que el resto de las obligaciones contenidas en la ley, reglamento o reglas de carácter general siguen siendo aplicables a dichos sujetos obligados.

Finalmente resulta importante recordar que en caso de que la autoridad detecte incumplimientos a las obligaciones en materia de la LFPIOPI, esta última contempla sanciones económicas por demás cuantiosas que van desde las 200 hasta las 65,000 UMA´s ($17,924.00 – $5,825,300.00 valores en pesos para el año 2021) por cada operación.

El presente artículo constituye únicamente una opinión del autor y se basa en su propia comprensión de la ley, el reglamento, las reglas de carácter general, los criterios emitidos por la UIF y demás doctrina en la materia. La autoridad podría no compartir dicha opinión.

Bibliografía
Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, 2012. Vigente Reglamento de la LFPIORPI, 2013 Vigente
Reglas de Carácter General a que se refiere la LFPIORPI, 2013 Vigente
Gobierno de México. Portal de Prevención de Lavado de Dinero, preguntas y respuestas. Disponible en: https://sppld.sat.gob.mx/pld/index.html, s.f.

• De Actividades Vulnerables y obligaciones de quienes las realicen
• Las Actividades Vulnerables del sector inmobiliario contempladas en la LFPIORPI
• El arrendamiento de bienes inmuebles como actividad vulnerable
• Las Outsourcing en materia de Lavado de Dinero
• Contenido y Alcance de la Fracción V del Artículo 17 de la LFPIORPI