Ante la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), que concluyó en toda la República Mexicana a partir del 18 de junio de 2016, se concretó la posibilidad de que en nuestro país puedan ya ser enjuiciadas penalmente las personas jurídicas cuando éstas cometan o participen en la comisión de ciertos delitos.
Esta situación que resulta novedosa en México, no hace sino actualizar a nuestro país en este tema rompiendo así con el aforismo ancestral de que las personas morales no pueden delinquir y que sólo el ser humano puede hacerlo, lo cual nos pone en línea con otras legislaciones penales de Latinoamérica y Europa en donde desde hace varios años ya tienen establecido este sistema, en el cual integran a las empresas y a las corporaciones como sujetos activos de una conducta penal.
Resulta entonces que en nuestro Código Nacional de Procedimientos Penales, se establece un apartado denominado “Procedimientos Especiales” (artículos 421 al 425), en el cual se señala de manera expresa, aunque todavía con algunas técnicas, la posibilidad procesal de llegar a fincar responsabilidad penal a personas morales que cometan o participen en la comisión de un delito.
Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, con excepción de las instituciones estatales, cometa un hecho delictivo con los medios que para tal objeto le proporcione dicha persona jurídica, de modo que resulte cometido a nombre, bajo el amparo o en beneficio de aquélla, el Ministerio Público ejercerá acción penal en contra de ésta sólo si también ha ejercido acción penal en contra de la persona física que deba responder por el delito cometido.
Artículo 421. Ejercicio de la acción penal
Cuando el Ministerio Público tenga conocimiento de la posible comisión de un delito en los que se encuentre involucrada alguna persona jurídica, en los términos previstos en el artículo anterior iniciará la investigación correspondiente.
En caso de que durante la investigación se ejecute el aseguramiento de bienes y sea necesario que alguna de las personas físicas a que se refiere el anterior artículo deba acudir ante el Ministerio Público, éste dará vista al representante de la persona jurídica a efecto de hacerle saber sus derechos y manifieste lo que a su derecho convenga.
En ningún caso el representante de la persona jurídica que tenga el carácter de imputado podrá representarla.
Artículo 422. Investigación
Cabe señalar que esto representa solo un avance en la posibilidad procesal de someter a juicio ante los tribunales penales a las empresas y a las corporaciones, sin embargo esto no implica de modo alguno que haya quedado implementada la responsabilidad penal de las personas jurídicas en México, ya que para ello resulta necesario que las legislaciones penales sustantivas de los Estados, así como la legislación federal, se modifiquen con la finalidad de que se establezcan todas las disposiciones complementarias, como lo sería el señalar cuales serían las atenuantes y excluyentes de los delitos que hubieren sido cometidos por una persona jurídica, el establecer las sanciones que pudieran aplicarse, y un aspecto por demás importante, definir el modelo de imputación penal que cada entidad federativa asumirá.
Una vez adoptada la decisión de implementar la responsabilidad penal de empresas y corporaciones en nuestro CNPP, la cuestión más importante que deberán plantearse los legisladores locales y el Congreso Federal es la relativa al modelo de imputación a seguir para instrumentarla. De acuerdo a la doctrina, existen de manera esencial, dos corrientes teóricas para diseñar un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica según se explica a continuación:
Sistema de transferencia o modelo vicarial
El llamado SISTEMA DE TRANSFERENCIA O MODELO VICARIAL el cual considera que si una persona física comete el delito en el seno de una persona jurídica (en su nombre, por su cuenta o en su provecho), la responsabilidad penal del individuo se transfiere, en principio y sin mayores requisitos, a la empresa. En este modelo de imputación no es necesario ni relevante discernir si la persona moral actuó con dolo o de forma imprudente, ni tampoco se entra al análisis de su culpabilidad, ya que solo resulta suficiente que la persona física cumpla con el requisito de formar parte de la empresa, así como con los requisitos clásicos de la culpabilidad para que de esta forma la persona jurídica deba responder penalmente.
Esta regla de imputación desde la perspectiva de la persona jurídica, puede ser considerada como una responsabilidad penal objetiva del ente, ya que está desconectada de una actuación dolosa o imprudente propia de la persona jurídica. A este sistema también se le conoce como de responsabilidad penal subsidiaria o de hetero responsabilidad.
En este modelo Vicarial podemos distinguir dos vertientes:
La primera, que proviene de Estados Unidos y que se basa en la doctrina del respondeat superior, la transferencia de culpabilidad se produce bajo tres condiciones: i) la actuación culpable del agente, ii) dentro de los fines de la empresa, y iii) con el fin de beneficiarla.
La segunda, de origen británico, se denomina teoría de la identificación, la cual, exige para la imputación, que el comportamiento haya sido cometido por un directivo de alto nivel y no por cualquier agente de la entidad.
Esto puede incluso conformarse cuando el superior haya autorizado, tolerado o consentido la comisión del hecho delictivo o, incluso, en algunas versiones más relajadas, basta con que la infracción haya sido realizada como consecuencia de un ejercicio defectuoso de sus facultades de vigilancia y control.
Cabe aquí el señalar que la ahora llamada Ciudad de México, fue la primera entidad federativa que realizó las adecuaciones necesarias a su legislación sustantiva para implementar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al publicar el 18 de diciembre de 2014 en la Gaceta del Distrito Federal el decreto por el cual se reformaron, adicionaron y derogaron diversos artículos del Código Penal para el Distrito Federal (CPDF) estableciendo así las reglas que permiten considerar la existencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Siendo entonces que de la lectura del numeral 27 bis, fracción, I inciso a), del CPDF se puede concluir que en este Código el legislador optó por este Modelo Vicarial, en su versión de modelo de transferencia:
“Artículo 27 bis. Responsabilidad penal de una persona moral o jurídica.
”I. Las personas morales o jurídicas serán responsables penalmente de los delitos dolosos o culposos y, en su caso, de la tentativa de los primeros, todos previstos en este código, y en las leyes especiales del fuero común, cuando:
”a) sean cometidos en su nombre, por su cuenta, en su provecho o exclusivo beneficio, por sus representantes legales y/o administradores de hecho o de derecho…”
En un análisis literal del artículo precitado, podemos advertir que estamos ante un sistema de transferencia, en la corriente ubicada en la teoría de la identificación, ya que resultaría suficiente con que un administrador de la empresa, ya sea Alto Ejecutivo Jerárquico de la organización, o bien quien tenga la representación legal de la misma, cometa el delito en su nombre, por su cuenta, en su provecho o exclusivo beneficio, para que la empresa a la que pertenece tenga que responder penalmente del hecho delictivo de su representante ya que ningún otro requisito se menciona de manera expresa.
Cabe aquí precisar que si bien podemos considerar que los administradores son aquellas personas en cuyas manos se encuentra el control en la toma de decisiones de la persona jurídica socialmente relevantes sobre el objeto o giro de la empresa, actuando bajo la supervisión directa de los órganos de gobierno de la sociedad, en lo que se atañe a los representantes legales pudiéramos concluir que dicho artículo 27 bis, fracción I, inciso a, del CPDF estaría considerando también a aquellas personas contratadas por la persona moral para participar en la actividad
exterior de ésta, lo que nos lleva a un sinnúmero de posibilidades de sujetos activos, que incluye desde luego con mucha probabilidad a los abogados y contadores de la empresa, situación que en su oportunidad tendrá que ser resuelta en los tribunales mexicanos.
Como ya se dijo, la actuación de estas personas debe reunir ciertas características para permitir la atribución a la persona jurídica del delito cometido: han de intervenir en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho o exclusivo beneficio de ésta.
Por otra parte, con relación al requisito consistente en que dicha actuación debe ser en nombre o por cuenta de la persona jurídica, nos lleva a considerar que las personas físicas actuantes han de operar en el giro o actividad preponderante de la empresa y desde luego su actuación deberá corresponder al marco formal, material y funcional de las facultades legales de su mandato; esto nos lleva a considerar que en sentido contrario, si dicha actuación de la persona física se ejecuta fuera de sus facultades, el delito no sería imputable a la persona jurídica, aunque le favorezca, siendo entonces que dicha conducta fuera de sus límites legales nos llevaría a excluir en el plano penal la responsabilidad de la persona moral por su conducta.
Por último, en cuanto a este modelo de imputación, el elemento consistente en que la conducta delictiva se ejecute por la persona física en provecho o exclusivo beneficio de la persona jurídica, debe actualizarse de manera consistente, es decir, que éste se haya producido de manera efectiva y material.
Sistema de responsabilidad por defecto en la organización
Este segundo modelo de atribución de responsabilidad penal a personas jurídicas, también denominado modelo de autorresponsabilidad de personas morales, resulta oponible al anterior modelo vicarial, ya que aquí se tiene en cuenta la conducta propia de la persona jurídica.
Es decir, si bien en el modelo de transferencia o vicarial la responsabilidad penal de una persona física era atribuida de forma directa, automática y sin mayores requisitos a la persona jurídica, en este segundo modelo se considera de manera relevante el “hecho propio” de la organización jurídica, para lo cual se deberá de analizar su estructura interna, así como su organización para poder llegar a determinar entonces que si esa forma de organizarse resulta de tal forma negligente que con ello se facilitó la comisión del delito, la consecuencia directa será entonces que la persona jurídica será responsable penalmente.
Ahora bien, si por el contrario, de la revisión de la estructura de la empresa no puede advertirse la existencia de fallas en su organización que facilitaran de manera directa la ejecución del hecho delictivo, ésta no deberá asumir entonces ninguna responsabilidad penal, ya que se considerará que el delito se cometió voluntariamente por la persona física burlando intencionalmente los controles y las medidas de prevención establecidos por la empresa.
Así tenemos entonces que la existencia de este modelo de imputación se encuentra también presente en el artículo 27 bis, fracción I, inciso b), del CPDF que señala:
“Artículo 27 bis. Responsabilidad penal de una persona moral o jurídica.
”I. Las personas morales o jurídicas serán responsables penalmente de los delitos dolosos o culposos y, en su caso, de la tentativa de los primeros, todos previstos en este código, y en las leyes especiales del fuero común, cuando:
”[…]
”b) las personas sometidas a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el inciso anterior realicen un hecho que la ley señale como delito por no haberse ejercido sobre ellas el debido control que corresponda al ámbito organizacional que deba atenderse según las circunstancias del caso, y la conducta se realice con motivo de actividades sociales, por cuenta, provecho o exclusivo beneficio de la persona moral o jurídica”.
De la transcripción anterior podemos advertir que el CPDF prevé que la persona moral tendría también que responder penalmente de los delitos que se cometan en su interior por cualquier otro empleado que no sea su representante legal o mandatario, esto es, aquellos cometidos por un subordinado que estaría sujeto a la supervisión del representante legal de la sociedad.
En este inciso b) del artículo señalado se contiene plasmado el modelo de imputación basado en el defecto de organización de la empresa, ya que al cometerse el delito por un subordinado, se exige la actualización de un requisito adicional para poder hacer responsable a la persona jurídica, mismo requisito que no se contempla en el caso del inciso a) del mismo artículo, que consiste específicamente en que no se hubiere desplegado sobre el empleado el “debido control” y que esta imprudencia hubiere favorecido la comisión del hecho que la ley señala como delito, luego entonces analizado a contrario sensu, podríamos concluir que si la empresa ejerció un debido control a través de la implementación de los mecanismos y planes adecuados de prevención del delito y no obstante esto el subordinado incurrió en una conducta delictiva al buscar intencionalmente la forma de burlar dichos controles, resultaría entonces que la persona jurídica no estaría incurriendo en responsabilidad penal.
Así las cosas, podemos afirmar que el nuevo artículo 27 bis del CPDF contempla un sistema mixto en la aplicación de los modelos de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas, el cual, sin independizar la responsabilidad penal de la persona jurídica de la de las personas físicas, abarca el sistema de transferencia respecto de los delitos cometidos por los representantes y los administradores, y, además contempla el modelo de defecto en la organización, para el caso de los delitos cometidos por empleados de la empresa, lo que conlleva una mayor autorresponsabilidad.
En resumen podemos señalar que la responsabilidad penal de las empresas puede actualizarse de la comisión de determinados delitos en provecho de la persona jurídica por parte de determinadas personas físicas, las cuales deben:
- Presentar un determinado vinculo de conexión con la persona jurídica, manifestado en su condición de: i) representantes legales y administradores de hecho o de derecho, o ii) personas sometidas a la autoridad de los anteriores; y
- Que la actuación de dichas personas físicas se realice bien en nombre o por cuenta de las personas jurídicas, si se trata de los representantes legales y administradores de hecho o de derecho, o en otro caso por personal sometido a la autoridad de los anteriores en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta de la persona jurídica, y que esta situación sea consecuencia de que no se hubiere ejercido sobre ellas un debido control considerando las circunstancias específicas del caso.
De todo lo anterior podemos concluir lo importante que hoy en día constituye para toda empresa la implementación de un programa de cumplimiento de normas (compliance program) el cual entre sus objetivos se debe incluir la exclusión o la atenuación de la responsabilidad penal para el supuesto de que algún empleado incurriera en alguna conducta delictiva en su actuación dentro de la empresa.
Los Compliance no son otra cosa que procesos que analizan y detectan riesgos penales dentro de una empresa y establecen reglas de comportamiento con el objetivo de evitar que los administradores, directivos, dependientes y empleados realicen conductas que puedan suponer una sanción penal para la empresa, situación que ha llevado a la creación de la figura del oficial de Cumplimiento, que es el encargado de asegurar el cabal y estricto cumplimiento de la normativa legal que impacta a las empresas.
Lo anterior nos lleva sin duda a la necesidad de revisar detenidamente el contenido de los estatutos sociales de las personas jurídicas, a efecto de implementar su reestructuración y a la implementación de manuales, reglamentos y protocolos en los que se defina con toda claridad cuáles son las facultades concretas de los administradores, nombrando personal específico que adopte la responsabilidad de las áreas contables, fiscal, financiera, administrativa, laboral, entre otras, de tal forma que cada integrante adquiera el marco de sus propias responsabilidades y se deje así a salvo de cualquier responsabilidad penal tanto a la empresa, como en su caso a los administradores, socios y accionistas, procurando en la medida de lo posible que dichas actividades sea ejecutadas por personal externo a fin de liberar de responsabilidad penal a la empresa por su actuación.
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